实质上的数罪，处断上的一罪，律师辩护让被告人罚当其罪

一：案情简介

2018年11月，陈某因涉嫌诈骗罪、寻衅滋事罪委托徽商所为其辩护，本所指派詹琼俐律师作为其一审辩护人。

公诉机关指控：“2017年4月，被告人李某针对在校大学生开展“套路贷”活动。为谋取非法利益，李某招募亲属、同学、参加其组织的“套路贷”活动，逐渐形成以李某为首要分子，以被告人王某、赵某为骨干成员，以被告人孙某、陈某、周某为固定成员的恶势力犯罪集团。其中，陈某参与放款与催收。以李某为首的套路贷犯罪集团以零门槛、低利息贷款为幌子，以替人清账为由，通过网络贷款迷惑学生借款，进而诱骗借款学生面签。采用虚高合同、制造虚假流水、转单平账、肆意认定违约等手段，多次有组织地实施“套路贷”诈骗犯罪，涉及二百多名被害人。同时，为催收套路贷借款，利用短信、电话滋扰、恐吓、威胁被害人等方式实施寻衅滋事违法犯罪。陈某骗取金额为124200元，数额巨大。”公诉机关指控陈某犯有诈骗罪和寻衅滋事罪。

二：律师辩护意见

（一）犯罪数额方面。公诉机关根据会计师事务所出具的专项审计报告认定陈某骗取的金额为124200元不准确。其一，被害人在给被告人转账时并没有备注每笔款项的性质，是归还的名义借款还是归还的利息及续期费无法界定，在被害人尚有名义借款实得未归还的情况下，审计部门将部分还款直接定性为利息及续期费，直接纳入被害人直接经济损失，与事实不符，加重了被告人责任。其二，被害人因为网贷或其他原因还不上了就找李某借钱，后来借李某的钱还不上，李某就推荐公司其他成员借钱给被害人，被害人就用后面借的钱还前面欠付的本金及利息，被害人一直还不上就一直借钱还前面借款的利息和本金，就这样越借越多。在这种情况下虽然名义借款数额越累越高，从转账凭证来看，被害人也有相应的还款转账记录，但是这些还款都是被害人向李某等人的借款，被害人没有实际拿钱，并没有造成被害人实际经济损失。故审计部门统计的被害人直接经济损失不准确，以此认定为被告人骗取的金额与事实不符。其三，根据“存疑时有利于被告”原则，在无法界定被害人归还的款项为利息及续期费还是归还的名义借款实得的情况下，应认定为归还的是名义借款实得，从被害人直接经济损失中予以扣除。

（二）犯罪定性方面。陈某向被害人催款的频率不高，向被害人催款的目的是索债，非以破坏社会秩序为目的。同时，陈某向被害人催款行为没有达到“情节严重”的程度，因此陈某不构成寻衅滋事罪。退一步说，即便陈某构成寻衅滋事罪，陈某也是构成诈骗罪和寻衅滋事罪的牵连犯，应择一重罪处断，不应数罪并罚。所谓牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。认定牵连犯必须同时具备四个条件：（1）行为人是以实施一个犯罪为目的；（2）行为人在一个目的的支配下实施了数行为；（3）数行为除了在主观上具有牵连性，在客观上也必须具有方法与目的或原因与结果的联系；（4）数行为触犯的必须是不同的罪名，具有刑法评价上的异质性。从本案来看，陈某只有一个最终的犯罪目的即采用虚构事实隐瞒的方法，非法占有被害人的财物；为了骗取被害人的财物，陈某利用短信、电话滋扰、恐吓、威胁被害人等方式实施寻衅滋事行为，骗取财物是目的行为，寻衅滋事是手段行为；陈某的目的行为触犯了诈骗罪，手段行为触犯了寻衅滋事罪，寻衅滋事罪是诈骗罪的手段行为，两个罪名之间有牵连关系。

（三）犯罪量刑方面。陈某如实供述坦白自己的罪行，系本案的从犯，具有诸多从轻处罚的情节。

三：法院判决

被告人陈某仅起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；陈某如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。陈某的行为既构成诈骗罪又构成寻衅滋事罪，宜以诈骗罪定罪量刑。判决被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金十二万元。

四：案件价值所在

本案中，法官认定被告人陈某既构成诈骗罪又构成寻衅滋事罪，但没有实行数罪并罚，而是采纳了辩护人的观点，认定陈某构成诈骗罪和寻衅滋事罪的牵连犯，择一重罪即诈骗罪进行处断。牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。辩护律师通过对被告人犯罪行为的研究，准确把握了被告人数个犯罪行为之间的关系，避免了对被告人实行数罪并罚，运用刑法理论减少了被告人的刑期。

詹琼俐