“看不见”的智慧成果——软件侵权的维权方式

文/王进

      自计算机诞生以来，人们通过计算机替代人脑处理大量复杂的运算。计算机在处理不同事物时的运算逻辑是不同的，随着计算机的发展，计算机软件在计算机使用中起到了至关重要的作用，通过软件的代码编写使得计算机按照既定的指令序列进行数据运算、处理，并将相关的处理结果通过有形形式对外予以展现。软件凝结着软件开发者的心血，是软件著作权人的智慧结晶。因此，法律将其纳入了著作权的保护范围。根据《中华人民共和国著作权法》《计算机软件保护条例》可知，计算机软件自编写完成时即产生相关著作权，即时受法律保护。

      本文重点介绍在计算机软件被侵权时如何收集证据维护软件权利人合法权益：

一、证明软件权利人的证据

      如软件已登记，则提供著作权登记证书。如未进行登记或公开，则提交软件的源代码和目标程序等其它可以证明著作权权利的材料。

二、证明侵权人有机会接触软件的证据

      提供相关证据证明侵权人具有复制、模仿、改编权利人计算机软件源代码的客观条件即可。如侵权人购买过含有软件设备，侵权人曾是权利人的员工，侵权人曾参与过相关的软件开发等等。

三、软件侵权行为发生的证据

      由于软件本身具有一定隐蔽性且易修改，软件侵权行为的发现以及证据的固定难度均较大，因此这部分的证据固定需要合适的方式来进行。

1、公权力取证

      （1）根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、《计算机软件保护条例》第二十四条、《信息网络传播权保护条例》第十九条规定，如发生复制、模仿、改编或通过技术手段绕开著作权保护手段等行为，损害社会公众利益的，权利人可申请当地工商、版权部门进行行政查处。相关部门有权上门查扣涉案的软件载体，并对其进行行政处罚。此后著作权人便可依据行政处罚的相关材料确定侵权软件的数量，固定侵权的相关事实。

      （2）根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条规定，违法所得数额三万元以上或非法经营数额五万元以上等多种情形，公安机关应当予以立案追诉。待刑事案件定性判决后，刑事案件中涉及侵权软件数量和内容的认定便可以作为相关事实的证据。

      （3）根据《民事诉讼法》第八十一条、《著作权法》第五十一条、《计算机软件保护条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，在“证据可能灭失或以后难以取得”的情况下可申请证据保全，建议著作权人向法院提起著作权侵权纠纷诉讼时，一并向法院递交证据保全申请书，说明软件侵权的事实情况，并通过相关证据让法院更加确信侵权行为的真实性。通过法院证据保全对被告侵权的相关载体及证据进行查封、固定。

2、自行取证

      （1）公证机关协助下的取证。采用由公证员陪同见证的方式取证（通过现场记录、购买等方式进行），著作权人取证过程中主导取证的行为，过程中由公证人员不表明身份的前提下全程参与，公证机关作为中立的第三方，对相关证据进行固定和保存，这样公证收集侵权证据更具有证明力。

      （2）通过Telnet命令取证。Telnet是Teletypenetwork的缩写，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。Telnet以TCP链接的方式建立本地计算机与远程主机之间的连接。然后将用户从本地计算机输入的信息传送到远程计算机，同时也能将远程主机的相应输出结果通过TCP链接的方式返回并呈现在本地计算机屏幕上。运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面如果显示有相应软件的信息，则说明通常情况下，被探测的服务器上安装了涉案软件。

      但是在技术层面看，Telnet命令取证时如果技术人员修改服务器上的相关设置，反馈页面上显示的软件情况可能与实际安装的软件并不一致。因此，通过Telnet命令取证目前在司法实践应用中裁判观点并不一致，该取证方式存在效力的不确定性。

四、软件的比对

      （1）所有证据齐全后则要对软件内容进行比对，最有效的比对方式为源程序是否相同或实质性相似，从而确定相关软件是否侵权。

      （2）如侵权软件代码与著作权人软件代码编写语言不同可能导致无法在同一平台进行比对，现有司法处理方式是，鉴定机构选择一种稳定的技术方案，将两种编写语言源程序编译成同类语言（如：C语言编译二进制代码，再与芯片中二进制代码进行比对），从而确定软件代码是否相同/或实质性相同。

      （3）侵权软件涉案载体加密，无法破译比对情况下。可以通过目标程序的比对，用户界面比对，文档中文件夹、文件、文件类型比对或是比对是否存在相同的运行缺陷等方式，来推断软件是否可能构成实质性相似。此时司法机关通常结合在初步判断后，要求侵权人限期提供代码源程序，如不能在限期内提供，在民事角度可以认定其侵权行为具有高度盖然性，则做出对其不利的认定结果。

       综上，鉴于计算机软件侵权案件中维权取证要求高、难度较大。代码比对也存在很强的专业性，通常需要专业的鉴定机构介入，所要预付的鉴定费用也非常高。因此，无论软件是否已被侵权，均要加强前期的保护，通过多种方式结合，共同完成软件代码的保护工作，避免被侵权后走艰辛又漫长的维权之路。