同业竞争界定

同业竞争界定

卞真付

一、同业竞争概述

关于同业竞争，我国法律法规并无明确规定，《公司法》、《证券法》等均未规定，只是散见于证监会的一些行政规章和规范性文件之中，比较常见的概念表述为：公司所从事的业务与控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

大量事实证明，上市公司与其竞争方之间的同业竞争直接导致非公平竞争的几率几乎达到100%。同业竞争损害了资本市场的公平性和有效性，损害了中小投资者的利益，使其对市场的信任度降低，进行投资时的搜寻成本升高；催生了资本市场的投机性，在投机心态下，追逐内幕信息，会对股票内在价值的把握严重不足；会阻碍资本市场的发展和成熟，亦会对实体经济产生不利影响。世界各国在面对公众投资者的市场中，均将风险防范和投资者利益保护作为监管的首要目标，而有效避免同业竞争，可以防止非公平竞争和利益输送，不论监管层的审核理念如何调整，同业竞争历来是监管层审核的重点。

二、同业竞争规定

我国对同业竞争的规定非常散乱，且上市公司和三板、四板的要求均有区别，因此有必要将所有规定清理出来：

1、股票发行审核标准备忘录第01号（证监会发行监管部2001年2月12日发布，已废止，但仍有参考意义），第三节中关于同业竞争及其披露问题的阐述。

2、公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（证监发【2001】37号，2001年3月1日）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争，同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。

3、首次公开发行股票公司改制重组指导意见（证监会发布公开征求意见第19稿，2002发布，从第19稿就可以看出争议太大，最后不了了之）：第四章避免同业竞争的阐述。

4、上市公司治理准则（证监会公告【2018】29号）第七十三条规定，上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人。控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东、实际控制人应采取有效措施避免同业竞争。

5、首次公开发行股票并上市管理办法（证监会【2006】第32号令发布，2016年修订时该条删除）：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争

6、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（证监会公告【2015】32号，2016年1月1日施行，2006年修订版废止）：第五十二条规定，发行人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释；第五十三条规定，发行人应披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。

7、首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法（2014年5月14日施行）：第十六条规定，发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。

8、非上市公众公司信息披露内容与格式准则第1号——公开转让说明书（证监会【2013】50号）：第二十二条规定，申请人应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，申请人应对是否存在同业竞争作出合理解释。

申请人应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及作出的承诺。

9、全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引（试行）（2013年股转系统发布）第二十条规定，调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。

通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。

对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。

10、挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）（2015年股转系统发布）：第8点同业竞争，请公司披露以下事项：（1）控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的经营范围以及主要从事业务，是否与公司从事相同、相似业务，相同、相似业务（如有）的情况及判断依据；（2）该等相同、相似业务（如有）是否存在竞争；（3）同业竞争的合理性解释，同业竞争规范措施的执行情况，公司作出的承诺情况；（4）同业竞争情况及其规范措施对公司经营的影响；（5）重大事项提示（如需）。

请主办券商及律师核查以下事项并发表明确意见：（1）公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否从事相同或相似业务、是否存在同业竞争，判断依据是否合理；（2）同业竞争规范措施是否充分、合理，是否有效执行，是否影响公司经营。

除上述十类之外，尚有《深圳证券交易所股票上市规则》、《保荐人尽职调查工作准则》 等规则中也有涉及同业竞争的规定，但内容大体相同。上述规定1-7为公司上市同业竞争的规定，8-10为三板挂牌的规定，目前，四板市场中，安徽省股权托管交易中心对同业竞争没有明确规定，但实务操作中，同业竞争问题仍然作为重点核查。

三、同业竞争与竞业禁止

竞业禁止，最早萌芽于民法的代理人制度中，而后则演化成最高代理形式——近代公司法的董事制度。竞业禁止通常包含两类：

1、竞业禁止义务，是指公司的董事和高管未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或者为他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

《公司法》关于竞业禁止义务，规定在第148条第（4）项及第（5）项，总结其特点主要有以下两个方面，首先，公司法中的竞业禁止义务履行的主体是公司的董事和高级管理人员;其次关于竞业禁止的期限，只限于任职期间，或者章程约定的下任董事到任前的合理期间。

2、竞业禁止，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

从上述分析可知，同业竞争规制的重点是股东（及其关联人）滥用控制权损害公司独立性的行为，而竞业禁止规制的重点是高管违反对公司的忠实勤勉义务的行为，两者之间有根本性区别,很多人在理论和实务中将两者混为一谈，我们认为不甚妥当。

应当说明的是，在证券业务中，竞业禁止也是需要核查的。现行有效的《保荐人尽职调查工作准则》（证监发行字[2006]15号）第三十二条规定，保荐人需“调查高管人员的其它对外投资情况，包括持股对象、持股数量、持股比例以及有关承诺和协议；核查高管人员及其直系亲属是否存在自营或为他人经营与拟上市公司同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资，是否存在重大债务负担。”该规定将竞业禁止的核查范围扩大到高管的直系亲属。

根据股转系统的《挂牌审查一般问题内核参考要点（试行）》，1.6.3竞业禁止规定：请主办券商及律师核查以下事项：（1）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在违反竞业禁止的法律规定或与原单位约定的情形，是否存在有关上述竞业禁止事项的纠纷或潜在纠纷，若存在请核查具体解决措施、对公司经营的影响；（2）公司董监高、核心员工（核心技术人员）是否存在与原任职单位知识产权、商业秘密方面的侵权纠纷或潜在纠纷，若存在，请核查纠纷情况、解决措施、对公司经营的影响。请公司就相应未披露事项作补充披露。三板的竞业禁止将核查范围扩大到核心员工（核心技术人员）。

四、同业竞争界定

前文所述的首次公开发行股票并上市管理办法，在2016年修订时删除了独立性和同业竞争的条款，一度造成了同业竞争不再作为审核重点的传闻，证监会在《首次公开发行股票并上市管理办法（征求意见稿）》修订说明中明确表示：“独立性带来的问题和矛盾已经基本解决，不需要再作为发行上市的门槛，拟采用披露方式对同业竞争和关联交易问题进行监管”。从近两年年过会案例和保荐代表人培训要求可以看出，同业竞争仍然是IPO红线。

1、主体界定范围

从上述《首发办法》及相关上市规则来看，主体范围应限定在三类，一是控股股东，二是实际控制人，三是控股股东、实际控制人控制的其他企业。但实务操作中并未遵循这一规定，多数意见认为，我国社会的人情、亲情关系较重，民营经济发展时间较短，家族色彩较为浓厚，社会诚信意识与规范运作意识较差，简单以独立民事主体为由认为不构成同业竞争，可能不符合我国实际情况，投资者可能难以接受，也与现行相关问题的监管标准不一致。

（1）证监会发行监管部第21期《审核研究会纪要》（2010年11月22日）对发行人的控股股东、实际控制人的亲属拥有与发行人相竞争或相关联业务进行了讨论，该《纪要》首先拓展了亲属关系的范围界定，将范围扩大到控股股东、实际控制人的近亲属，其他亲属则需要根据个案情况综合分析。其次明确了该类问题的处理方式，然后又细化了是否构成同业竞争的审核标准。

处理原则如下：1、原则上，发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的直系亲属拥有的相竞争业务应认定为构成同业竞争。2. 对于发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的其他亲属拥有的相竞争业务是否构成同业竞争，应从相关企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面的关系、客户和供应商、采购和销售渠道等方面进行个案分析判断，如相互独立，则可认为不构成同业竞争。3、审核中应要求保荐机构对发行人控股股东、实际控制人夫妻双方的近亲属（具体范围按民法通则相关规定执行：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）的对外投资情况进行核查，以判断是否存在拥有相竞争业务的情形。4、对于利用其他亲属关系，或者以解除婚姻关系为由来规避同业竞争的，应从严掌握，要求在报告期内均不存在同业竞争，且相关企业之间完全独立规范运作，不存在混同的情形。5、对于发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方的亲属拥有与发行人密切相关的业务是否影响发行人的独立性及符合整体上市的要求，参照上述原则执行，即发行人的控股股东、实际控制人夫妻双方直系亲属拥有与发行人密切相关联的业务，原则上认定为独立性存在缺陷，其他亲属拥有则按照第2条的规定进行个案分析判断。

至于判断亲属同业竞争是否需要清理的标准，投行小兵认为：1、亲属企业的起家与发行人是否存在关联关系，比如利用资金或者客户或者技术等；2、亲属企业历史上是否与发行人或者实际控制人有业务往来；3、亲属企业与发行人是否存在供应商、客户、市场等领域的重合或者其他情形；4、亲属企业的发展和成长是否违背企业发展规律且无法合理解释；5、其他可能存在利益输送的情形。

根据2018年保代培训纪要，关注重点有所调整：1、第二大股东一般不认为是竞争方；2、控股股东、实际控制人为自然人的，其夫妻双方直系亲属包括配偶、父母、子女控制的企业，一般认定为竞争方；3、其他近亲属兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女控制的企业，按照重要性原则，根据历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面是否独立，客户和供应商、销售渠道是否重叠，报告期内是否存在交易和资金往来等因素综合考虑原则上不认定为竞争方，但是根据重要性原则进行判断；4、若利用亲属关系、解除婚姻关系规避同业竞争，历史沿革、资产、人员、主营业务、财务等有关联，且报告期内有较多的资金关系，客户、渠道、供应商有较多重叠的，在审核中要从严把握。正在审核中的项目，兄弟俩都是从事磁性材料，论述工艺、用途等不同，由行业协会出具专门的说明，还未经发审委审核；5、其他亲属控制的企业通常不认定为竞争方；6、无实际控制人的，重要股东与发行人经营相同或类似业务，披露相关风险及利益冲突防范解决措施；

三板原则上只关注控股股东、实际控制人的同业竞争问题，对于其他关联方不会重点关注。对于亲属同业竞争问题，如果亲属双方控制的企业没有历史关联往来，且公司设立清晰明确，一般不会成为挂牌三板障碍。

四板市场中，根据办理安徽省股交中心挂牌的经验，亲属同业竞争问题不在关注范围。但我们在尽调过程中，会适当关注亲属控制的企业。

（2）因股份有限公司股权大多较为分散，在首发过程中，持股5%以上股东被视作主要股东、关联方，需要与拟上市公司的控股股东、实际控制人，以及拟上市公司的董事、监事、高级管理人员等责任主体一并出具重要承诺以及未履行承诺的约束措施文件。由此可以认定为持股5%以上股东被视为对拟上市公司具有重要影响的关联方，其与拟上市公司从事相同、近似的业务同样会影响拟上市公司的独立性。

《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号—公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》要求，律师对关联方（含持股5%以上股东）是否存在与拟上市公司同业竞争的情形进行核查。实务中，监管部门也往往要求持股5%以上的股东同实际控制人、控股股东一样，出具避免同业竞争的承诺函。

2015年7月21日，全国中小企业股份转让系统主办券商内核人员培训也明确同业竞争核查必须扩大至所有主要股东。

四板市场中，虽未有任何文件或内部资料要求同业竞争必须核查到所有股东，但我们的实务操作均核查到所有股东，并要求所有股东均出具避免同业竞争承诺函。此处，董事、高管、核心技术人员不应出具避免同业竞争函，而应核查其是否违反竞业禁止义务并出具不违反该义务的承诺。股东不存在竞业禁止的问题，监事不存在竞业禁止和同业竞争问题。

（3）投资基金作为财务投资者控制的公司之间不构成同业竞争。从高盛和鼎晖联合间接收购双汇发展的案例来看，尽管高盛和鼎晖之前已投资双汇发展的竞争对手雨润食品，但由于其在雨润食品中的持股比例较低（6%左右）并有所减持；并且各自仅委派一名非执行董事，既不是雨润食品的实际控制人也不是其控股股东，更不参与雨润食品的日常经营管理,罗特克斯认为，关联方在雨润食品的投资对S双汇不构成同业竞争，原因是高盛集团有限公司和鼎晖中国基金对雨润食品的投资是通过其属下的投资基金进行的。该等投资基金作为财务投资者，并不谋求对被投资企业的控制和经营管理权，其投资目的是通过选择适当行业的公司，借助资本市场取得投资回报。最终，证监会认可了高盛和鼎晖时投资双汇发展和雨润食品并不构成同业竞争的说法。

2、同业判定标准

证监会规定中的同业概念表述为“相同、相似业务”，但实务操作中仍有许多问题难以界定。根据历次保代培训会议及过会案例，可以参考如下标准：

（1）是否存在竞争或替代关系。在判断上要实质重于形式，首先可以从上市公司行业分类、经营范围和产品功能上予以区分，如拓普集团（2014年4月过会），基本情况：实际控制人外甥女婿的金索尔公司、姐姐的赛普公司、妹妹的锦新包装公司与公司存在同业竞争情况，最终不构成同业竞争的理由为功能、所属行业不同；

其次可以从业务性质、对象等角度进行判断；如正平路桥（2016年1月过会），基本情况：正平路桥实际控制人控制的其他企业金阳光特钢公司与发行人子公司路拓制造公司存在同业竞争。最终不构成同业竞争的理由为两者业务类型和主要客户均不同，两者的生产工艺及产品用途也不同，不存在竞争关系。

再次可从产品服务之间的关系、供应商、客户、商标之间的关系，做专业判断；复次可以从生产、技术、研发、设备、渠道、客户、供应商等方面是否具有重合之处；最后不能以细分行业、细分产品、细分客户、细分区域等界定同业竞争。但四板市场中，根据实务操作，安徽股权托管交易中心审核中仍然接受此种方法。

替代关系是指虽然从事的行业或生产的产品不相同、不相似，但具有替代性，则构成同业竞争。如生产钢笔和碳素笔，新兴网媒和传统纸媒，虽然产品不同，但在功能方面具有替代性，具有一定竞争性；2017年尤其关注虽不具有替代性但共用采购或销售渠道的情况。

（2）总体遵循实质重于形式原则；不同行业的企业仍然可能构成同业竞争；同业不竞争的提法已很难取得监管部门的认可。2018年保代培训纪要再次重申了不能简单以划分销售地区范围、产品档次不同论述同业不竞争。案例为实际控制人控制了两家公司，都在做 IPO 审核，产品不太一样，但是最终用户都一样，都是电信、电力客户，并且都是通过经销商销售（两者重叠度不高），行业专家出具了意见属于不同产品；发审委审核时，也是关注，同为经销商销售的情况下，是否销售方面分摊成本、费用，在销售渠道上是否存在利益输送。其中一家撤了材料，另一家过会。

五、拟上市主体与其控股、参股公司经营相同、相似业务是否存在同业竞争

拟上市主体与参股公司存在同业问题，不属于传统理论上的同业竞争，因此，在以往过会案例中，此类问题并不突出，如美联新材（代码：300586）认为是目前公司主营业务的延伸和补充，道恩股份（代码：002838）投资了大韩道恩高分子材料（上海）有限公司，与道恩股份有类同业务“分子材料”，反馈意见对此问题亦未进一步要求解释。但笔者认为严格意义上还是会存在同业竞争的风险，因参股公司作为关联方存在利益输送的嫌疑，加之若与拟上市主体存在同类业务，在独立性方面可能会被高度关注，拟上市主体与中介机构可能需要在商业逻辑和业务实质等方面就上述问题进行详细繁杂的解释。

综上，虽然长久以来监管层的审核理念有所变化，但同业竞争一直都是重点关注的问题，对同业竞争的界定理念即使有所调整，但万变不离其宗，只要把握住其主体范围和判定标准，即可以对同业竞争进行准确界定，为解决同业竞争问题打下坚实的基础。