徽商律师事务所

关联交易和关联人在资本市场的认定

发布日期:2019-01-17 浏览次数:535

 关联交易和关联人在资本市场的认定

 

张文豪

关联交易决策管理制度属于公司内部控制制度之一,是为了规范公司关联交易的决策管理和信息披露,以确保公司的关联交易行为不损害公司和非关联股东的合法权益而制定的。公司可依据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《企业会计准则第 36 号——关联方披露 》、《上市公司治理准则》、《深圳证券交易所股票上市规则(2018年修订)》、《上海证券交易所股票上市规则(2018年11月修订)》、《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》等相关法律、法规、规范性文件和《公司章程》的规定,结合自身的实际情况制定关联交易决策管理制度的具体条款。

关联交易决策管理制度包括如下主要条款:关联交易和关联人;关联交易的决策权限;关联交易的审批程序;回避制度;信息披露;其他事项。本文将站在资本市场(上市公司和新三板)的角度对关联交易和关联人的认定做对比分析。公司法、税法及私募行业关于关联方的界定不在本文讨论范围之内。

一、上交所:《上海证券交易所股票上市规则(2018年11月修订)》

上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括以下交易:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款等);(三)提供财务资助;(四)提供担保;(五)租入或者租出资产;(六)委托或者受托管理资产和业务;(七)赠与或者受赠资产;(八)债权、债务重组;(九)签订许可使用协议;(十)转让或者受让研究与开发项目;(十一)购买原材料、燃料、动力;(十二)销售产品、商品;(十三)提供或者接受劳务;(十四)委托或者受托销售;(十五)在关联人财务公司存贷款; (十六)与关联人共同投资;(十七)其他通过约定可能引致资源或者义务转移的事项。

上市公司的关联自然人是指具有以下情形之一的自然人:(一)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事和高级管理人员;(三)直接或者间接控制上市公司的法人或者其他组织的董事、监事和高级管理人员;(四)直接或间接持有上市公司5%以上股份的自然人及上市公司董事、监事、高级管理人员的关系密切的家庭成员,包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母;(五)中国证监会、上海证券交易所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的自然人。

上市公司的关联法人是指具有以下情形之一的法人或其他组织:(一)直接或者间接控制上市公司的法人或其他组织;(二)由上述第(一)项直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织(前述法人与上市公司受同一国有资产管理机构控制的,不因此而形成关联关系,但该法人的法定代表人、总经理或者半数以上的董事兼任上市公司董事、监事或者高级管理人员的除外。);(三)由上市公司的关联自然人直接或者间接控制的,或者由关联自然人担任董事、高级管理人员的除上市公司及其控股子公司以外的法人或其他组织;(四)持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织;(五)中国证监会、本所或者上市公司根据实质重于形式原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能导致上市公司利益对其倾斜的法人或其他组织。

此外,虽然不满足上述条件,但具有以下情形之一的法人或其他组织或者自然人,视同上市公司的关联人:(一)根据与上市公司或者其关联人签署的协议或者作出的安排,在协议或者安排生效后,或在未来12个月内,将具备关联法人或者关联自然人规定的条件之一;

(二)过去12个月内,曾具备关联法人或者关联自然人规定的条件之一。

上市公司董事、监事、高级管理人员、持股5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人,应当将其与上市公司存在的关联关系及时告知公司,并由公司报上海证券交易所备案。

    2011年的《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》是根据旧版的《上海证券交易所股票上市规则》等规定制定的,在此不再赘述。

二、深交所:《深圳证券交易所股票上市规则(2018年11月修订)》

上市公司的关联交易,是指上市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源或者义务的事项,包括:(一)购买或者出售资产;(二)对外投资(含委托理财、委托贷款、对子公司投资等,注意:《上海证券交易所股票上市规则》在此项的列举不包括“对子公司投资”);(三)提供财务资助;(四)提供担保;(五) 租入或者租出资产;(六)签订管理方面的合同(含委托经营、受托经营等);(七)赠与或者受赠资产;(八)债权或者债务重组;(九)研究与开发项目的转移;(十)签订许可协议;(十一)购买原材料、燃料、动力;(十二)销售产品、商品;(十三)提供或者接受劳务;(十四)委托或者受托销售;(十五)关联双方共同投资;(十六)其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。

上市公司的关联自然人是指具有下列情形之一的自然人:(一)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人;(二)上市公司董事、监事及高级管理人员;(三)直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织的董事、监事及高级管理人员;(四)直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人及上市公司董事、监事、高级管理人员的关系密切的家庭成员,包括配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满十八周岁的子女及其配偶、配偶的兄弟姐妹和子女配偶的父母;(五)中国证监会、深圳证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。

上市公司的关联法人是指具有下列情形之一的法人或者其他组织:(一)直接或者间接地控制上市公司的法人或者其他组织;(二)由前项所述法人(请注意:《上海证券交易所股票上市规则》在此项的规定包含其他组织)直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织(若此情形是前述法人与上市公司受同一国有资产管理机构控制而形成的,不因此构成关联关系,但该法人的董事长、总经理或者半数以上的董事属于上市公司董事、监事及高级管理人员除外,《上海证券交易所股票上市规则》的措辞是“兼任”,且不强调因果关系);(三)由上市公司的关联自然人直接或者间接控制的,或者担任董事、高级管理人员的,除上市公司及其控股子公司以外的法人或者其他组织;(四)持有上市公司5%以上股份的法人或者其他组织及其一致行动人(注意:《上海证券交易所股票上市规则》在此项的规定不包含“一致行动人”);(五)中国证监会、深圳证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系,可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人或者其他组织。

虽不符合上述情形,但具有下列情形之一的法人或者自然人,视同为上市公司的关联人:(一)因与上市公司或者其关联人签署协议或者作出安排,在协议或者安排生效后,或者在未来十二个月内,具有关联法人和关联自然人规定情形之一的;(二)过去十二个月内,曾经具有关联法人和关联自然人规定情形之一的。

上市公司董事、监事、高级管理人员、持股 5%以上的股东及其一致行动人、实际控制人,应当将与其存在关联关系的关联人情况及时告知上市公司(这里增设了一个概念,即告知上市公司的内容是“与上市公司的关联人存在关联关系的关联人情况”。《上海证券交易所股票上市规则》在此项规定的告知上市公司的内容是“上市公司的关联人与上市公司存在的关联关系”。或许两家证券交易所想表达的意思殊途同归,但文案确有差别,笔者在此不得不重点关注)。公司应当及时将上述关联人情况报深圳证券交易所备案。

三、新三板:《企业会计准则第36号-关联方披露》

挂牌公司的关联交易是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或义务的事项,是公司在日常运营过程中极易产生不公平结果的交易行为,并常与资金占用等违规行为“结伴而行”。因此,对投资者而言,如何确定挂牌公司关于关联交易的行为是否披露,对维护自身权益至关重要。鉴于此,全国中小企业股份转让系统主要以规则与案例解析相结合的方式,介绍关联方的认定、关联交易的披露以及公司在申请挂牌期间关联交易披露等问题。

挂牌公司的关联方及关联关系是以《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的为准,以及挂牌公司、主办券商或全国股转系统根据实质重于形式原则认定的情形。

企业关联方包括:(一)该企业的母公司;(二)该企业的子公司;(三)与该企业受同一母公司控制的其他企业;(四)对该企业实施共同控制的投资方;(五)对该企业施加重大影响的投资方;(六)该企业的合营企业;(七)该企业的联营企业;(八)该企业的主要投资者个人(即能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者)及与其关系密切的家庭成员;(九)该企业或其母公司的关键管理人员(即有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员)及与其关系密切的家庭成员(即在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员);(十)该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。

日常性关联交易指挂牌公司和关联方之间发生的包括但不限于如下交易行为:(一)购买原材料、燃料、动力;(二)销售产品、商品;(三)提供或接受劳务;(四)委托或受托销售;(五)投资(含共同投资、委托理财、委托贷款);(六)财务资助(挂牌公司接受的);(七)公司章程中约定适用于本公司的日常关联交易类型。

除日常性关联交易之外的其他关联交易被称为偶发性关联交易。

四、四板:无具体细则。

安徽省股权托管交易中心并未对关联交易和关联人的定义作出具体界定。《信息披露业务规则》和《定向增资业务规则》对关联人、关联关系稍有提及。目前四板挂牌业务中涉及关联交易和关联人内容可参照新三板的有关规定处理。

可见,上市公司有关关联交易和关联人的规定基本达成共识,两家证券交易所各自自成体系。全国股转系统虽未制定独立的关联交易决策管理制度,但以会计准则为依托也是实质重于形式原则的体现。

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