公司实际控制人

公司实际控制人

一、实际控制人的内涵

（一）、实际控制人与控股股东

1、公司法规定。《公司法》第二百一十六条第三款规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。提起实际控制人，就不得不说控股股东，《公司法》第二百一十六条第二款规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。按照《公司法》的规定，实际控制人不必是公司股东，但是可以通过与公司的股东签署协议、间接控股等方式，透过公司的股东对公司进行实际控制，所谓实际控制一般是指能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免等等与公司经营和发展相关的重大事项。因此，基于《公司法》条文，控股股东与实际控制人的根本区别在于是否直接持有公司股份，控股股东直接持有公司股份，而实际控制人不直接持有公司股份。

2、证监会规定。但是，证监会扩大了实际控制人的内涵，根据《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》，证监会将公司控制权界定为能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。根据上述规定，直接或间接持有股权，均可被界定为实际控制人。在实践中，证监会有将控股股东和实际控制人界定为同一人的案例。

3、沪深交易所规定。沪深交易所对实际控制人的界定存在不一致。上海证券交易所的《股票上市规则》（第18.1.【七】）仍与《公司法》保持一致，将实际控制人界定为不是公司股东的人。但深圳证券交易所《股票上市规则》（第18.1.【六】）则将实际控制人界定为指通过投资关系、协议或者其他安排，能够支配、实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

综上，实务中，实际控制人是指虽不直接持有公司股份，或者其直接持有的股份达不到控股股东要求的比例，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。

（二）、实际控制人分类

根据数量的多少，实际控制人可以分为三类：

1、只有一个实际控制人。如果公司单个股东持股比例超过５０％，则为该公司的实际控制人。如果该单个股东是自然人，则他（她）为实际控制人；如果该单个股东是法人或者其他组织，则该法人或其他组织的控股股东（控制人）为原底层公司的实际控制人。这就需要考虑整个股权结构的金字塔链条层级，处于最高层级的控股股东（控制人）才是处于金字塔底层公司的实际控制人。此外，如果没有任何单个股东持股比例超过５０％，但是某单个股东取得其他股东的一致行动协议，或者接受了其他股东委托的投票权，从而拥有在公司重大经营决策上的裁决权，那么该单个股东也可认定为公司的实际控制人。

2、共同实际控制人。这种情形主要集中在股东股权较为分散，且没有任一方持股达５０％以上。在判断能否认定为共同实际控制人还是一个实际控制人，在于多方是否形成一致行动关系或者事实上存在一致行动关系。共同实际控制人主要包含３类：一是由家庭成员关系认定的共同实际控制人，如夫妻关系、父母子女关系；二是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人，如基于信任关系、利益交换、维护团队稳定等；三是基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人，这一类实际控制人的判断除非事先进行信息披露，否则只能在事后进行认定。

3、无实际控制人。在股份制形式出现的最早期，所有权与经营权分离，公司并没有实际控制人，通常由管理层控制公司，随之而来的委托代理问题和管理层内部控制问题成为公司治理理论中最大的诟病。随后实际控制人情形开始陆续出现，但在公司所有权人与经营层博弈，以及所有权人层级结构间博弈的历史演变中，无实际控制人这种情形又渐渐开始成为一种趋势。在目前资本市场收购浪潮风起云涌和各种ＰＥ／ＶＣ充斥的大时代背景下，公司股东的多样化使得股权结构又开始出现一种极其分散的趋势。如果在股权极度分散的公司中，各个股东之间没有关于一致行动的条款或者协议，就会导致无实际控制人的情形出现。

（三）、实际控制人的认定

1、根据证监会《上市公司收购管理办法》第八十四条，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。另外，证监会《证券期货法律适用意见第1号》规定，公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。同时该使用意见也给出了公司控制权认定的思路：认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。根据上述对公司控制权的解释，拥有公司控制权的人是指通过直接持有公司的股份或者通过投资关系、协议或者其他安排，或者同时通过上述两种方式，足以对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的人。

在实务中判断是否拥有公司的控制权（即其是否能够对公司决策产生重大影响或者是否能够实际支配公司行为），除投资者对公司间接的股权投资关系外，还应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：1、其对股东大会的影响情况；2、其对董事会的影响情况；3、其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；4、公司股东持股及其变动情况；5、公司董事、高级管理人员的变动情况；6、发行审核部门认定的其他有关情况。

2、共同实际控制人的认定。

共同实际控制人的存在情形主要集中在股东股权比例较为分散，且没有一方持股到50%以上的。在判断能否认定为共同实际控制人需要考虑多方在报告期内是否形成一致行动关系以及在挂牌后能否确保在一定期间内仍保持一致行动关系。

（1）由家庭成员关系认定为共同实际控制人。

实务中，由关系密切的家庭成员共同设立公司并长期以来共同控制公司的情况并不鲜见，这其中最常见的夫妻关系。由于夫妻在法律上本来就存在着共同财产的概念，双方之间本来对公司控制权的归属问题可能就不如其他关系中那么敏感，因此更容易产生共同实际控制人的现象。

对于由密切家庭成员关系而产生的共同控制，并不必然是要在各方持股比例相当的情况下才能发生，宝利沥青的招股说明书中披露其共同实际人为周德洪、周秀凤夫妇，其中周德洪为第一大股东及董事长，持股50%，周秀凤为副董事长，持股28.93%。在这个案例中，周德洪事实上已经持有几近绝对控股的股份，但中介机构并没有只将周德洪一人列为实际控制人，也是考虑到另一方对于公司存在的重大影响，并且，这种家庭成员之间本身的影响力也往往足以使另一方间接地能对公司施加重大影响。因此，综合考虑各种可能性，实务中对待这种夫妻公司，将双方都列为共同实际控制人更为妥当。

当然，除了夫妻关系之外，父母子女都有可能成为共同控制公司的主体。在中国父业子承的观念下，许多子女并未参与公司的创立发展，但是却受让了其父母大量乃至全部的股份，但在公司的日常运营决策中，仍然由父母进行掌控的公司也是非常常见。此时，作为创始者的父母对公司的董事高管任命，董事会及股东会的决议都有可能产生决定性作用，那么，仅因为其未持股或持股比例低而不列为实际控制人则是不恰当的，此种情况下宜将各方都列为共同实际控制人。例如合兴包装的实例中，其共同实际控制人为许天津、吕秀英夫妇及二人子女许晓光、许晓荣。合兴包装控股股东为汇信投资，而汇信投资的股权结构则为许晓光出资58%，许晓荣出资比例20%，吕秀英、许天津出资比例均为11%，四人均被列为公司的共同实际控制人。

对于家庭成员被列为共同实际控制人的，一致行动安排的协议并不是必须要件，上述两家上市公司的共同实际控制人之间都未签署一致行动协议。这其中源于家庭成员本身的血缘关系天然具备一种公信力，使投资者能信任其在对公司的共同控制中不会出现重大问题的可能。当然，签署了一致行动协议的家庭成员共同实际控制公司在实务中也存在，例如鸿特精密，卢础其、卢楚隆、卢楚鹏三兄弟为公司的共同实际控制人并签署了《一致行动协议》。

（2）基于一致行动协议而产生的共同实际控制人

由多名股东共同控制公司，除了天然的家庭成员之外，无亲属关系的各股东之间，也可以基于种种目的和动机，而产生共同控制的需要，为了保证这种共同控制的实现，各方之间会对其共同控制公司的行动作出协议安排，这种情况下就是基于一致行动协议而产生的共同实际控制人。在实务中，这种催生共同控制公司的动机和目的可以是各种各样的，并不局限于某一种情况，有基于人身信任关系的，有利益交换的，也有为维持团队稳定的，不胜枚举。科大讯飞即是因为一致行动协议而产生共同实际控制人的案例。

在该案例中，科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》，约定王仁华等13人（委托人）委托刘庆峰（受托人） 出席讯飞公司的股东会或临时股东会，并在讯飞公司的股东会或临时股东会上，就股东会所议事项和所决议事项，代表委托人决策并行使投票权；当委托人本人亲自出席讯飞公司的股东会或临时股东会时，经受托人同意，可由委托人自己行使投票权，委托人承诺与受托人保持行动一致，否则，委托人的投票无效；委托人同意对讯飞公司董事、高级管理人员的提名或推荐权由受托人行使；若委托人出任讯飞公司的董事，则在讯飞公司的董事会或临时董事会上，就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致。该14名自然人股东持有科大讯飞24.29%的股份，在科大讯飞股东大会上拥有第一大表决权，且占有三名董事席位，并占据董事长和总裁、副总裁职位，对股东大会、董事会及核心团队都有重要影响，因此，发行人律师认为以刘庆峰为代表的上述人作为一致行动人，是科大讯飞共同实际控制人。

（3）基于事实的一致行动而产生的共同实际控制人

在一些公司当中，各股东之间并无家庭成员关系，也无一致行动协议，但实务中也有被认定为共同实际控制人的情况。

如荣信股份，其招股说明书披露的共同实际控制人为左强、崔京涛、厉伟三人。其中，左强为公司的创始人，持有20.27%的股份，厉伟、崔京涛夫妇为左强为公司引入的投资机构深圳市深港产学研创业投资有限公司和深圳市延宁发展有限公司的实际控制人，深港产学研和深圳延宁共持有公司27.75%的股份。保荐机构认为，左强是公司创始人，对公司的股东、董事和重大决策都具有重大影响，其虽不是公司第一大股东，但应当认定为公司的实际控制人。而深港产学研和深圳延宁虽然持股比例超过左强，但是其为风险投资公司，目的并不在于控制荣信股份，而是通过投资获取投资回报。同时，由于深港产学研、深圳延宁作为风险投资都是左强所引进，并且左强作为公司总经理兼技术带头人，对公司的迅速发展起了至关重要的作用，由此得到了公司股东、董事及高管的高度信任，所以近三年来崔京涛、厉伟在公司的重大决策上一直与左强保持一致。因此，左强与崔京涛、厉伟都是公司的实际控制人。

因此，中介机构应当充分列举证据说明各方在过往共同控制公司的事实，以证明其在过往确实保持了一致行动从而实现共同控制。这其中的事实包括，历次股东大会和董事会的决议，表决时各方的意见是否保持一致，是否存在过意见不一致的情形；在董事提名、高管任命上是否保持一致，是否存在过重大分歧，各方在公司管理层的任职情况，在公司管理过程中的分工情况，是否保证了各方在公司日常生产经营决策上都能够保持一致，不存在重大分歧等等。既使没有一致行动协议，但基于事实的一致行动，根据公司本身的特殊状况，也可以将多人列为共同实际控制人。事实上，只要满足由多人共同实际控制公司，并事实上保持了一致行动，均可以被认定为共同实际控制人。

3、无实际控制人

如依照上述认定标准，无法确定公司的实际控制人，则可以得出公司不存在拥有公司控制权的人或者公司的控制权难以判断，即无实际控制人。

《证券期货法律适用意见第1号》第四条，发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

也就是说，公司需提供重复证据证明，公司虽无实际控制人，但公司已采取有限措施保证公司股权结构和经营的稳定性，并通过健全有效的内部治理结果避免内部人控制。

二、法律法规对实际控制人的要求

1、披露要求

根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第号招股说明书（2015年修订）》的要求，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。一般而言，财政部管理的中央金融企业控股的上市公司，将中央金融企业本部或上一级的汇金公司作为实际控制人；国资委管理的中央企业将国资委作为实际控制人；地方国企一般将本级政府国有资产监管部门列为实际控制人。

2、保持稳定

《首次公开发行股票并上市管理办法》（2018）第十二条规定）公司的实际控制人在最近三年内没有发生变更，《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（2018）第十四条规定）公司的实际控制人在最近两年内没有发生变更。

根据《证券期货法律适用意见第1号》，发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。无实际控制人的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

另外，对于国有企业，《证券期货法律适用意见第1号》第五条规定，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避《首发办法》规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。

3、独立性

《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1 号》第51条规定发行人应保持资产完整、人员独立、财务独立、机构独立和业务独立。实际控制人不得影响发行人的独立性。

4、规范运行

《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》均规定发行人不得有资金被实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。除上述对主板、中小板和创业板的共同要求外，创业板还对拟IPO公司的实际控制人提出以下要求：受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷；实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。

5、交易限制

根据沪深交易所《股票上市规则》，除另有规定外，实际控制人应当承诺，自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人前已发行股份，也不由发行人回购该部分股份。深交所中小板、创业板还对实际控股人在特定时期（定期报告公告前30日内、业绩快报公告前10日内、影响股价重大事件发生至披露后2个交易日内等）买卖股份进行了限制。

综上，在实践中,社会公众投资者往往很容易从上市公司的年报中获知某一上市公司的控股股东是谁。但是，上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。不弄清楚上市公司的实际控制人是谁，就无法对实际控制人是否会对公司和其他股东利益造成影响作出正确的判断，从而可能使投资人蒙受不必要的损失。因此，确定发行人的实际控制人，了解法律法规对实际控制人的具体规定，对于保护投资者利益至关重要。

作者：陈魏