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我国公司实际控制人法律规制的不足与完善

发布日期:2019-01-17 浏览次数:503

 我国公司实际控制人法律规制不足完善

 

 郑新满

 

摘要:随着市场经济的快速发展,实际控制人的出现是一个必然现象。实际控制人出现是为了弥补法律设想的公司治理结构模型与现实状况之间的差距,使掌握公控制权的主体承担起相应的义务和责任。实际控制人作为公司控制权的行使主体,在公司治理中居于核心地位。对实际控制人进行必要的法律规制对于完善公司治理结构、防止公司控制权滥用和维护公司、股东及利益相关人利益具有重要意义

 

关键词:控制权;公司治理;实际控制人;法律规

 

一、公司实际控制人的概念

 

我国于 2005 年对《公司法》进行修订。修订后的新《公司法》首次以概括式立法模式对实际控制人进行法律界定。现行公司法将实际控制人定义为虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。该条法律规定确定了实际控制人的抽象标准,没有第公司控制人进行一一列举。从该条规定看,实际控制人需满足一下三个条件:首先,公司实际控制人的主体不具有股东资格,具有股权的隐蔽性;其次,实际控制人依据投资关系、协议或其他安排享有公司控制权;最后,在控制程度上,需能够实际支配公司行为。

我国最早关于控制人的规定见于 2002 年证监会颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》对股份控制人的界定。但其与新《公司法》规定的实际控制人概念不可以完全等同。股份控制人的规定将取得控制权的依据限定为合法途径;而实际控制人取得公司控制权时更多的则是一句投资关系、协议或其他安排。另外,我们对这两条规定进行分析可以发现,其均排除了控制人的股东身份。由此可见,我国《公司法》规定了两类掌握公司控制权的主体,一类是控股股东,另一类是不具有股东资格的实际控制人。此种分类标准看似囊括了控制人的所有类型,但实则存在漏洞。当中小股东通过表决权信托取得公司控制权,成为实际控制人的情况并未被涵盖于实际控制人外延中。深交所于 2007 年发布《中小板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》规定,实际控制人是指不直接持有公司股份,或者其持有的股份达不到控股股东要求的比例,但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司的自然人、法人。笔者认为,该行为指引对实际控制人的规定较新《公司法》对实际控制人的规定更周延,我国现行法有待于进一步完善对公司实际控制人的界定。

 

二、我国公司实际控制人法律规制的不足

 

我国虽然建立了以关联交易制度和信息披露制度为核心、以其他规范为辅助的实际控制人规制体系,但仍然存在着不足之处,主要表现在一下几个方面:

第一,对实际控制人的一般性规定存在立法缺陷。作为我国商事基本法的《公司法》欠缺对实际控制人的体系性规定。《公司法》第二百一十条第三款,第十六条和第二十一条分别对实际控制人的概念、对实际控制人提供担保表决权回避制度和实际控制人的损害赔偿责任做了规定。然而,这些规定无法形成对实控制人规制的系统规制。《证券法》中仅规定了实际控制人在证券发行过程中需承担的责任、禁止内幕交易和提供真实信息、资料等义务,无法对实际控制人日常管理公司的行为进行有效规制。《公司法》对实际控制人外延的界定不够周延,同时没有规定对实际控制人的认定标准,从而出现了与其他法律规定的冲突。例如,《公司法》明确了实际控制人的非股东身份,这与《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》相冲突,此《规定》将控股股东纳入实际控制人的范畴;另外,深交所 2007 年发布的《中小板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》对中小股东作为实际控制人的情况予以规定认,明确了中小股东实际控制人的地位。此外,《公司法》没有对实际控制人参与公司日常经营管理进行权利和义务的预设。虽然证监会和证交所发布的规范性文件中有相关规定,但由于效力层、内容零散等原因无法实现对实际控制人进行有效规制的目的。

第二,对于关联交易制度和信息披露制度的规定过于原则,缺乏强制性。我国关于关联交易的规定散见《公司法》、《证券法》、《会计准则第 36 号——关联方披露》和证监会发布的其他部门规章中。然而,《公司法》中仅规定了关联关系,没有明确关联交易的界定,缺乏对关联交易的系统化规制体系。因此,《公司法》中对关联交易的规定呈分散式,很大程度上降低了对关联交易的规制力度。此外,《公司法》中表决绝回避制度仅适用关联担保,适用范围过窄也没有对交叉持股做出明确规定。《证券法》由于自身的立法任务的需要,从信息披露制度方面对关联交易进行规制。但是,由于对实际控制人概念界定的不统一,可能会造成与名义控制人的混淆,导致出现披露信息不真实。另外,应加强对披露形式和披露标准的规范,充分发挥信息披露的作用。

第三,对实际控制人滥用控制权的责任承担和受害人权利救济制度的建设有待于进一步加强。《公司法》第二十一条规定了实际控制人利用关联关系损害公司利益对公司的赔偿责任《证券法》和《公司法司法解释(二)》将实际控制人的责任承担扩展及债权人,这无疑是一个重大突破。但是由于与义务的不对称,实践中实际控制人滥用控制损害公司和股东利益的现象比比皆是。因此,需要加强对实际控制人责任承担制度体系的完善,建立一个权利、义务和责任相协调的体系以规范实际控制人的行为。目前,关于利害关系人权利救济的制度有股东派生诉讼制度和证券持有人的损害赔偿请求权制度,这些制度并不足以实现受害人的权利救济,对受害人的保护和救济效果欠佳。因此,受害人权利救济制度亦有待完善。

 

三、公司实际控制人法律规制之完善

 

完善公司实际控制人的基本规定

 

1、公司实际控制人概念之统一 

目前,实际控制人现象在公司中广泛存在。由于缺乏有效的规制措施,实际控制人滥用控制权的现象颇为严重。对实际控制人进行法律规制,完善其法律规制的制度设计,首先要明确实际控制人的概念。上文已经提到,我国 现行《公司法》第二百一十条规定了实际控制人的概念。该条规定是我国关于实际控制人概念最权威的立法规定,然而却给法律漏洞的出现预留了空间。该条规定排除了实际控制人的股东身份,即股东不可以成为实际控制人。但是,忽视了中小股东通过表决权信托取得公司控制权,成为实际控制人的情况。这种情况一旦存在,就会出现法律监管的真空状态。中小股东因具有公司股东的身份,不可能成为公司实际控制人,同时又并非控股股东,这样的条件可以令在法律规制框架外自由行为。所以,对实际控制人进行法律规制的首要任务是对实际控制人的概念进行完善,使其周延化。也就是,不可以将股东排除在实际控制人的范围之外。2007 年,深交所发布了《中小板上市公司控股股东、实际控制人行为指引》,该指引将实际控制人界定为指不直接持有公司股份,或者其持有的股份达不到控股股东要求的比例,但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配公司的自然人、法人。但是,该文件的发布主体为证券交易所,仅仅对在证券交易所上市发行证券的公司进行规范,其效力层级太低,无法实现对实际控制人概念的完善。因此,笔者认为可以参考该《行为指引》对实际控制人的界定,将实际控制人定义为:虽不是公司的控股股东,但是通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。 这样一来,可以消除中小股东成为实际控制人逃避规制的现象,同时可以实现与控股股东规定的衔接,全面规范公司控制权行使的问题。

2、明确公司实际控制人的义务与责

对公司实际控制人进行规制既是诚实信用原则的内在要求也是实现实际控制人权利义务统一的需要。《公司法》明确规定了董事、监事及高管的诚信义务。董事、监事及高管人员的诚信义务是源于与股东间的委托关系,需要就其行为向股东负责。虽然公司实际控制人与股东之间存在委托关系,但其作为公司控制权的最终享有者,依据诚实信用原则和公平正义的基本要求,应恪守诚信义务,将公司、股东利益置于自己利益至上。然而,没有法律作为义务承担的保障,那么所有的义务无异于形同虚设。因此,需要在法律的高度对实际控制人课以诚信义务。《公司法》对董事、监事及高管人员诚信义务的规定可以作为参考,要求实际控制人在日常经营管理公司过程中尽到注意义务和忠实义务。

义务是责任的前提,责任是义务的保障。没有责任的设定,那么任何制度均

将成为一纸空文。只有明确对行为人责任的规定,才能为行为人承担义务、尊重

他人权利提供必要保障。实际控制人滥用控制权、违反诚信义务,需要承担民事

赔偿责任。笔者认为,在完善实际控制人民事责任的同时应注意行政责任与刑事责任的设置,当民事责任、行政责任与刑事责任体系完善时,才能使对实际控制人规制发挥最佳效用。

 

完善公司实际控制人规制具体制度

 

1、完善实际控制人关联交易制度

    我国《公司法》没有对关联交易进项专章规定,仅在第二十一条、第一百二条和第二百一十条提及了关联关系,没对关联交易进行系统的法律规定。目前,实际控制人主要通过关联交易操控目标公司以谋求自身利益。通过建立健全关联交易的法律制度能够对实际控制人的行为起到的有效的规制作用,防止控制人利用非公允性关联交易损害公司、股东及债权人利益。我国采取实际控制人独立规制的立法模式,虽然将实际控制人纳入到关联企业中进行规制与我国现行立法模式不符,但却可以通过完善关联交易的规制制度避免非公允性关联交易的产生,从侧面达到规制公司实际控制人的目的。笔者认为,完善关联交易制度应从以下几点着手:

第一,整合我国现阶段关于关联交易的规定,进行专章立法。我国现阶段的对关联交易的规定散见于《公司法》、《证券法》、《税法》、证监会发布的部门规章中。虽然规定众多,但是由于各个部门法和规范性文件之间由于制度体系的差异和价值取向的不同,在制定具体制度规则时难免会存在冲突。所以,首先要以《公司法》为基础对现行关于关联交易的规定进行梳理,形成具有体系性的关联交易的一般性规定,于《公司法》中专章立法。

第二,明确规定实际控制人的禁止行为。上交所发布的《上市公司控股股东、实际控制人行为指引》对控股股东、实际控制人禁止行为的规定可以有效保护上市公司及其他股东的利益。该规定明确列举了实际控制人的禁止行为,如:不得滥用权利,通过关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等。然而效力层级较低,难以发挥作用。笔者认为,可以对其稍作修改规定于《公司法》中,从而实现对上市公司及其他股东的利益的保护。

第三,完善表决权制度。我国《公司法》仅规定了关联担保的表决权回避制度,在关联交易中没有规定表决权回避制度及交叉持股公司表决权的限制制度。笔者认为,在关联交易中对关联股东和被实际控制人控制的股东适用表决权回避制度是有效防止非公允性关联交易出现的重要制度。交叉持股是实际控制人控制公司的重要形式之一,因此可以参照我国台湾地区《公司法》第一百六十七条第三款的规定,对交叉持股股东的表决权比例进行限制。

 

2、完善实际控制人的信息披露制度

我国对实际控制人的信息披露制度相对完整,建立了实际控制人存在及变动情况的披露制度,如公司发行中、上市公司收购以及上市公司报告中实际控制人的信息披露。但是对于实际控制人关联交易制度信息披露的法律规定并不完善,尚未设定持续性关联交易信息披露制度。

持续性关联交易往往由于其存在的持续性而成为信息披露的盲区。因此,在此类关联性交易中,实际控制人有滥用控制权从中牟利的便利,对关联交易的公平性造成威胁,从而损害相关公司、股东的利益。因此,我国需要完善对持续性关联交易的信息披露制度,细化披露事项。

 

(三)完善利益相关人之救济制度

 

1、法人人格否认之扩大适用

法人人格否认制度源起于美国判例法,英美法系多家称其为“刺穿公司的面”、 “揭开公司面纱”,德国称其为“直索”,日本称其为“公司人格形骸化理”, 指在特定情况下,如果适用法人独立人格和股东有限责任制度会对公司的债权人和社会公众带来不公正时,基于公平与正义的价值追求,法院将就具体的法律关系中否认公司的法人人格,直接追究责任特定的行为人(公司股东),令其承担无限责任。美国法官桑伯恩曾说过:“就一般规则而言,公司应该被看法人而具有独立人格,除非有足够相反的理由出现;然而公司的法人特性如被作为损害公共利益、是非法行为合法化、保护欺诈或为犯罪的抗辩工具,那么,法律上则将公司是为无权利能力的数人组合体。”法人人格否认制度在我国公司法中正式确立始于 2005《公司法》。

我国公司法人人格否认制度适用的不当行为人主要是公司股东。法人人格否认制度可否适用于公司实际控制人,目前法律没有明确规定。笔者认为,在公司与其成员人格混同和过度控制的情形下,就具体法律关系而言,可以将法人人格否认制度扩大适用于实际控制人,理由如下:

首先,适用法人人格否认制度的价值在于维护公司债权人及社会公众的利益,实现公平与正义的价值理念。为了防止公司股东滥用公司法人人格实施不当行为以追求自身利益,我们有必要就具体法律关系否认公司法人人格,令不当行为的股东承担无限责任。与公司股东相比,公司实际控制人在这方面拥有更多的便利,其通过滥用公司独立人格,损害公司、股东及债权人的利益以期实现自身利益最大化。因此,基于法人人格否认制度的适用价值而言,可以将法人人格否认制度扩大适用于公司实际控制人,以维护公司、股东、债权人及社会公众利益。

其次,从适用法人人格否认制度的两种情形,人格混同和过度控制来分析,应该将法人人格否认制度扩大适用于实际控制人。人格混同是指法人在形式上虽然成立了,但在实际上却依附于其成员的人格,并没有自己独立的意志和利益,通表现为组织机构的混合、事物混合和财产混同过度控制即公司股东或其他公司的意志完全取代了公司本身的独立意志,致使公司不能独立作出决策,控制本身具有不正当甚至非法现象。实际控制人的认定标准之一即将自己意志转化为公司意志的意愿,企图占有公司的自由意志。实际控制人掌握公司控制权后,可以将自己意志强加给公司,公司的股东会与董事会形同虚设,完全丧失公司自由意志,按照实际控制人意志行事。另外,实际控制人可能是另外一个公司法人的实际控制人或控股股东,那么就可能产生实际控制人转移被控制公司的财产,出现财产混同的情况。实际控制人这一现象的产生,如没有完善的规制措施极易出现其与目标公司人格混同、过度控制目标公司的情况。在这种情况下,符合法人人格适用的情形,为了维护公司的独立人格、实现法人制度设立的意义,应该对实际控制人适用法人人格否认制度。

 

2、规定公司债权人的代位求偿权

城门失火殃及池鱼。公司债权人的利益往往因为公司利益受到他们损害而无法实现。虽然,《公司法》规定了股东派生诉讼制度,但是该制度的主要目的在于维护公司的权益,由于债权人没有主动维护自己权益的途径,只能被动的期待于股东派生诉讼。《德国股份法》第三百零九条第四项规定:“公司的赔偿要求也可由任何一名股东提出。但股东只可向公司要求赔偿。此外,如果债权人未能从公司得到补偿,那么赔偿要求也可由公司债权人提出。不得因为公司的放弃或和解而排除对公司债权人的赔偿义务。如果已对公司的财产开始进行破产程序,那么在此期间由破产管理人或者事务管理人行使股东和债权人对公司主张赔偿请求权的权利。”该项规定可以视为债权人的“代位求偿权”。笔者认为,我国可以借鉴《德国股份法》的此项规定,扩大合同法上债权人代位求偿权的适用范围,赋予被控制公司债权人独立的代位求偿权,使其可以直接代位行使被控制公司对实际控制人的赔偿请求权。

 

结语2005 年《公司法》的修改首次对实际控制人进行规定,与随后修订的《证券法》和相关规定初步确立了我国实际控制人法律规制的体系。鉴于我国的立法和现实情况不同于境外地区,所以我国对实际控制人的规制采取独立法模式,并确立了以关联交易制度和信息披露制度为核心的制度体系。与此同时,出现的一系列规范实际控制人行为的专门规范实现了对实际控制人义务与责任的突破。深交所于 2007 年发布的《中小企业版上市公司控股股东、实际控制人行为指引》明确规定了实际控制人的勤勉义务与忠实义务;《公司法司法解释(二)》第十八条、十九条规定了实际控制人对债权人的赔偿责任。然而我国实际控制人法律规制的规范体系处于初步形成时期,仍然存在很多不足之处,完善我国实际控制人法律规制体系任重而道远。

 

  参考文献

[1]甘培忠:《公司控制权的正当行使》,北京:法律出版社,2006 年版。

[2]王永:《控制权结构与经营绩效》,北京:中国经济出版社,2012 年版。

[3]王泽鉴:《民法总则》,北京:北京大学出版社,2009 年版

[4]李开国:《民法总则研究》,北京:法律出版社,2006 年版。

[5]白慧林:《控股公司控制权法律问题研究》,北京:北京大学出版社,2010 年版。

[6]赵万一:《商法基本问题研究》,北京:法律出版社,2013 年版。 

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