老板跑了问题来了

  作者：赵伶利

俗话说“好借好还，再借不难”，但从今年下半年开始，温州等地就陆续出现了因民间高利贷资金链断裂所引发的法律案件，江苏泗洪全民放贷、福建民间借贷崩盘、浙江衢州民企亿元债务资金链断裂等等类似这样的新闻不断地挑动着社会各界人士的神经。随着时间的推移，人们逐渐发现了这样一条路线：民间借贷―中小企业融资―楼市调控(经济波动)―资金链断裂―老板跑路[ 见《“民间借贷”能否度过危机还需“年关”考验》http://news.xinhuanet.com/fortune/2011-11/15/c_122285632.htm。]。
民间借贷作为熟人社会中的互助支持，一般额度小、期限短、周转快，风险低。但当民间借贷成为商业社会中融资的通道时，凭借一般信誉已难以防范风险。“放爪子”也好、“资本运作”也罢，当民间借贷利率远远高于实体经济的收益率时，好借好还不成浮云也难。从追本逐利到折本舍利已然成为众多放贷者当下面临的严酷事实。
一、“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往” ——民间借贷市场活跃的成因简析1、由于商业银行实行信贷集中管理，基层网点大量撤并，再加上严格的贷款责任制度，基层的信贷投放受到限制，信贷满足率低。
2、宏观调控后，商业银行受政策制约，纷纷上收贷款权限，实行贷款紧缩，使得信贷资金供应骤然下降，加剧了资金紧张状况。在农村尽管实行了小额信用贷款等形式，加大了支农贷款的力度，但仍不能满足市场需要。
3、改革开放以来，中国以市场经济为取向的改革，创造了大量社会财富、集聚了大量的民间资本，但在存款负利率以及投资渠道过窄等因素影响下，使民间资本没有获得它应有的增值能力。
因此，一方面金融机构信贷支持的弱化和中小企业巨大的资金需求，一方面民间资本的总量巨大，使得民间借贷市场在当下显得十分活跃。
二、抽茧剥丝——民间借贷的基本事实特征

  作为资金融通，借贷实际就是借款。根据《合同法》规定，借款是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同行为[ 《中华人民共和国合同法》第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。]。国家对民间借贷利率的限制，根据最高人民法院的司法解释，利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（含本数）。超过部分不受法律保护[ 最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。]。但在实际操作中民间借贷的实际操作存在如下几个特征：
1、利率高于人民银行同期贷款基准利率4倍以上。年利率在本金50％以上的已经是非常普遍的现象[ 《年利率50%：警惕灰色民间借贷威胁国家金融安全》《半月谈》2011年第17期/记者 王凯蕾 文。]。“过桥”资金甚至月利率高达10%。
2、利息从本金中预扣现象存在。由于放贷者知悉高于银行同期贷款利率4倍以上的高额利息不受法律保护，因此在签订合同时便将高出部分的利息提前扣除。但在形成的书面合同文本中对此并不注明。有的虽然不预扣不受法律保护的高额利息，但在借款合同中将高出部分利息计入本金。比如甲向乙借款20万元，时间3个月，实际月利率6%。其中合同约定的月利率为2%，另外4%的月利率按3个月计息为2.4万元。于是在合同上标注的借款总额22.4万元，但甲实际收到的借款为20万元。
3、由于利率高，借贷时间一般不会长于6个月。到期无法还本付息时，贷款人通常会要求借款人将本息结清，然后将本息总额计作本金重新签订借款合同。如曾闻业内人士透露某开发商借款8000万，两年多结息续借超过2亿元，听来让人咋舌。
4、一些担保、投资、典当以及其他企业开展借贷业务，为了规避企业拆借不得约定利息的法律规定[ 见最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》四、关于联营合同中的保底条款问题（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。]，出借方一般以个人名义对外订立合同。
5、还有一些是通过诸如借买卖、联营、合伙等之名，行借贷之实。如签订商品房买卖与回购合同、股权转让与回购合同、固定回报率的联营（合伙）合同等。
三、是hold住[ 在英语中，“hold”有抱、坚持、握住、掌控等意思。“hold住”的网络新释义就是指面对各种状况都要稳住、从容应对一切。]，还是“伤不起”[ 网络流行语，也是多首流行歌曲名，其中一首歌的词作者林夕在歌词中描述“不是不爱你，只是伤不起，不断在分享没想过分担”。]——民间借贷的民事法律风险

  1、谨防合同无效。借贷合同的无效主要表现在如下几个方面：（1）违反金融法规而无效，如以借贷方式进行的非法集资；以借贷之名向公众发放贷款；企业之间的借贷等。（2）损害公共利益而无效，如因欠赌债而订立借贷合同。（3）以合法形式掩盖非法目的而无效，如为赌博提供赌资而“放爪子”；通过借贷洗钱等。当一份借贷合同被认定无效后，即为当然无效、自始无效，有损失则按过错处理。这种情况下放贷者关心的不是利息，而是本还能回来多少。因为此种情形下等于“沈殿霞进去，林青霞出来”——资本做了一次瘦身运动。
2、订立合同需谨慎。合同虽然有效，但合同的订立不规范。比如简单到只有口头约定。如某家担保公司的老总听信自己的朋友之言，从账上划走800万借给一家开发公司“过桥”，没有任何手续。桥没过成，钱搭进去，如今证明是借款都难更不用说利息了。一份借贷合同最起码要弄清楚谁借钱、借多少、期限、利率、违约责任等。如果缺乏这些最基本的元素，想没有纠纷也难。订立风险不一而足，但实践中主要是：（1）借钱出具收条、欠条还是借条？虽只一字之差，但各自的法律含义差异不小。三种条据最不能直接证明借贷关系的就是收条。因为收条仅是证明钱款的流转，但钱款流转的原因就多了去了，所以仅以收条为据起诉要人家还钱，如无其他证据且对方又耍赖，结果是要么撤诉、要么败诉。欠条和借条虽然都是债权债务关系的证明，但它们之间也是存在差别的。借条表明了债权关系形成的原因，即因为借贷而形成；欠条则无法从字面上表明债权关系形成的原因，尚需其他证据佐证。因此，当你借钱给他人时，应当让他出具借条，而不是欠条和收条。反过来说，找人借钱出具条据也要注意。有这么一个案件，个体包工头石某，在肥东承包工程，结算工程款时收转包方工程款24万元，转包方要求写个收条，石某自己读书不多说你写一个我签字。一年多后，转包方起诉石某还钱，证据是《证明》一份，上书“收到xx项目xx号楼工程款二十四万元整。另于xx年xx月xx日所借十万元在一年内还清。特此证明。证明人：石xx（签名并注明日期）”。作为被告的石某一口咬定签名是伪造的，于是就签名真伪进行两次鉴定，但两次鉴定均认为签名是真实的。石某无奈咨询徽商律师，律师研读鉴定结论发现第二份鉴定书在分析中提到《证明》中“另于xx年xx月xx日所借十万元在一年内还清。”书写略显局促，暗示该部分文字是后来加上去的。在律师指出第二份鉴定书暗含玄机的情况下，还没有等到被告第三次申请鉴定，原告撤诉。该案说明作为借款人出具条据，尽量自己书写，最好留有复印件（存根），以防被变造、被伪造。（2）到底是谁借钱。有两点值得注意。首先，身份不审查，合同不面签。就有可能姓名（名称）对不上，借款人声称印鉴、签名是假的，到头来告谁都是个问题。其次，如果借款人同时又是某个公司的法定代表人或负责人，借款是履职行为还是个人行为往往含糊不清，最终扯皮。（3）担保合同必须起到担保的作用。例如陈某注册一家一人公司C，拍得一块地准备搞开发。陈某向丁某借款150万元，以C公司资产提供保证担保。不出3个月，陈某跑路，公司关门并向法院申请破产。这样的担保合同实际就是一纸空文。目前高负债率下的公司股权、资产并不是良好的担保财产。因此不要以为有了担保就吃了定心丸，说不定就是一杯效果不错的减肥茶。
3、履行合同要留心。首先是合同履行的证据链欠完整。如杨某借给B公司2000万元，约定2011年5月10日到期归还；B公司又于2011年5月1日借给丁某2315万元（其中315万为利息计入本金）；丁某委托杨某为收款人，5月3日B公司汇款2000万元至杨某账户。2011年10月份杨某以B公司到期不还本付息为由起诉B公司，而B公司出具2000万元汇款单，证明钱已经还了。杨某收到的这2000万元是委托代收的还是接受债务清偿，原被告双方产生根本性分歧。关键证人丁某也因自己的房地产公司资金链断裂跑到国外，躲而不见。如果该案中杨某在委托收到2000万元时，要求B公司出具汇款说明就不会出现这么大的纠纷。再如仅有一纸借条，借款人通过银行汇钱还账，放贷者把借条还给借款人，借款人也当面撕毁了。这样似乎做很符合逻辑。但出现过借款人凭借银行汇款单要求放贷者返还不当得利的案件。通常的“还钱撤条子”等于销毁证据，不宜如此处理。因此，合同履行证据的收集保管也是必要的，不要合同履行完毕，一切归零处理。其次，不要认为付得起利息就没事。相信2011年7月下旬爆出合肥平安出租车公司老板李林泽欠债消失。的新闻不少人记忆犹新。放贷者把借钱当做存钱，按月拿息，一续再续，一旦断了也就迟了。
四、乱象之上的达摩克利斯之剑[ 典出古希腊历史故事。有借比安逸祥和背后所存在的杀机和危险，告诫人们要经常反思潜在的风险并化解之。]——民间借贷的刑事法律风险

  由于追逐高利，在乱象丛生的民间借贷市场，不乏铤而走险放贷者、借款者。稍有不慎就可能涉嫌犯罪。
1、非法吸收公众存款罪。《刑法》第176条规定简单，但根据相关解释、规定这里“公众”是指不特定的对象，认为其必须具有广泛性、不确定性和公开性的特点。目前可以明确排除犯罪的是“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”除此之外，按照下表所示，就可立案追诉了。作为一个可能需要通过民间借贷方式融资的个人和企业来说，务必引起高度的重视。一旦达到“警戒线”，那就很可能会触犯刑法，构成犯罪了。
类别金额起刑点户数起刑点损失起刑点其他个人20万30户10万造成恶劣社会影响的扰乱金融秩序情节严重单位100万150户50万2、集资诈骗罪。根据《刑法》第192条规定该罪主观上以非法占有为目的，客观上使用诈骗方法非法集资，数额较大。另外《刑法》第199条规定最高刑可以达到“死刑”，《刑法》第200条规定了单位也可以构成该犯罪。涉案金额14亿的浙江吴英案，虽最终还没定论，但一审曾判吴英死刑。
3、高利转贷罪。即指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。由于银行借款与民间借贷利差大，有人想办法套取银行贷款，转而发放高利贷。根据规定，达到如下标准之一即可追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。如甲为获银行贷款转贷，与某公司合谋，以某公司名义向银行贷款，甲以房产提供抵押担保。款贷出来后，给点好处费给该公司，然后转贷。这种行为就涉嫌高利转贷。
4、非法经营罪。《刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重即为该罪：……（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其第（三）项的兜底规定，使得该罪成为口袋罪。目前一些企业、个人专业放贷，从中渔利。这种行为实际上无异于发放贷款。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令 第247号）第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、……”。笔者认为为了进一步规范民间融资市场，促使民间借贷阳光化，将一些专业发放高利贷的行为认定为非法放贷，利用非法经营罪予以查处可能性是存在的。
5、明知他人借款用于犯罪行为而借贷的，还将涉嫌共同犯罪。
结束语：因噎岂可废食

  老板跑路，问题自然不可回避。国庆期间，温总理到温州考察，针对民间借贷提出：“要加强对民间借贷的监管，引导其阳光化、规范化发展，发挥其积极作用。大力整顿金融秩序，采取有效措施遏制高利贷化倾向”。据此民间借贷的积极作用不可否认，但高利贷挤压实体经济利润空间，导致资金链断裂，项目崩盘，形成局部经济动荡，已成事实。因此，民间借贷乃至整个民间融资市场在当下依法谨慎而为尤为重要。
如今股市低迷，楼市冷落，存钱缩水，钱生钱的确不容易。作为民间借贷不能因噎废食，只要在法律的框架下，吃透调控政策，把握分享与分担的关系，放贷给那些有潜力、有能力的客户，取得合理收益，不失为明智之举。