民法典规定让与担保制度的若干疑难问题

　　【内容提要】 全国人大常委会公布的《民法典草案》将让与担保规定为担保物权，分别规定了设定让与担保的公示方法、让与担保期间标的物的收益、让与担保权的实现以及让与担保的对外效力四个方面的内容。这些内容中存在着一些立法技术层面的疏忽和漏洞。对这部分法律草案应该做必要的修改和完善。本文试图分析这些不足并提出修改意见。
　　【关键词】  让与担保  公示  标的物收益  让与担保权的实现  让与担保的对外效力   修改建议让与担保是大陆法系国家中德、日等国由判例所认可而非物权法确认的一种非典型担保方式。曾经在产生之初和发展过程中不断受到各国学者的批判，被称为“私法交易中的私生子”。该制度发源甚早而能逐渐盛行，与其具有一定的积极社会作用密不可分。近日，让与担保在全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法典草案》）中被确定为担保方式之一，在民法典制订中颇为引人关注。
　　何谓让与担保？台湾学者谢在全先生曾对其下过定义：“让与担保者，系指债务人或者第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人；债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。①”这个定义得到了大多数学者的赞同。《民法典草案》第二十六章第311条对让与担保的概念作了相似的界定。在让与担保中，提供担保物的债务人或第三人称设定人，而担保权人即是债权人。以标的物的占有状态为划分标准，标的物转移交付债权人占有的，称占有转移型让与担保；设定人仍然保持对标的物的占有即占有改定的，称非占有转移型让与担保。
　　让与担保与抵押、质押等传统担保方式之间最大的区别是，让与担保在设定担保的时候就将担保标的物的所有权移转与债权人。抵押、质押的担保权人在担保设定的时候仅仅对标的物的交换价值享有优先受偿权。另一个主要区别是，让与担保具有担保标的物范围广泛性的特点。在任何种类的标的物上，都可以设定让与担保。比如集合财产、浮动财产和正在形成中的财产包括在建工程都可以设定让与担保。如果《民法典草案》变为法律，让与担保将会成为最典型的担保制度。而抵押、质押的标的物都存在一定的限制。
　　在民法典中规定让与担保存在着诸多争议，其中包括应否规定和如何规定等一系列问题。《民法典草案》规定了让与担保，而且将让与担保确定为担保物权的范围，明确了让与担保制度的法律构成。笔者对此持赞同观点。本文将立足于担保物权的基本观点，针对《民法典草案》规定让与担保的全部条款，就立法技术层面的几个问题略陈一孔之见。
　　一、设定让与担保的公示问题物权公示是物权法的基本原则之一。物权的设立、变更、转让和消灭，必须以公示作为确认依据。即物权的变动应当通过公示，使第三人知晓物权变动的事实。一般来说，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿上的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。就目前而言，让与担保的公示是较难解决的问题。
　　让与担保标的的种类较多，包括有动产、不动产以及各种权利等。让与担保的公示形式也因此而各不相同。
　　以动产作为让与担保标的的，如果是占有转移型让与担保，债权人占有动产,既是动产形式上的所有权人，又是动产的实际权利人，占有就是其公示方式。公示应该说比较容易。
　　如果是非占有转移型让与担保，由于是设定人占有标的物，公示就相对困难。日本学者柚木馨教授曾说：“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方式，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能。②”由此可见一斑。理论界有多种观点，按照王泽鉴先生的归纳，有五种解决方式。其中意思成立主义强调当事人之间的合意，书面成立主义强调双方的合意须以书面形式来完成，两者共同的缺点是缺乏公示性。登记成立主义强调不论什么动产都要登记，有违当事人意思自治原则，在理论和实践上都不可行。而意思成立-登记对抗主义和书面成立-登记对抗主义都是物权变动的意思主义，书面成立是意思成立的书面化。两者均具有非常强的公示性，其中书面成立-登记对抗主义被王泽鉴先生称为“颇为精密”，“实行以来未见重大弊端，尚难谓非妥当之制度”③。
　　《民法典草案》第二十六章第313条规定：“以动产作为让与担保标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立。” 这一条款，实际上建立了动产让与担保的“标志成立主义”的新模式。而草案第二编第二章第26条又规定了特定动产物权的法定登记制度：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不得对抗善意第三人”。将这两个条款联系起来看，《民法典草案》对动产让与担保公示的思路是，一般动产以标志让与担保作为成立要件，标志了，让与担保权就成立了。而船舶、飞行器、机动车等特定动产同样适用标志成立的规定，但如果没有标志让与担保，则以登记为对抗要件，采用的是标志与登记相结合的方式。上述规定充分考虑了动产的特点，也兼顾了特定动产的登记对抗主义的趋势，不失为较为理想的公示设计。但仍然存在一些缺陷：
　　缺陷之一是，不论什么动产均以标志让与担保作为让与担保权利成立的要件未免过于简单。这种在标的物上标志的方法曾在日本和台湾实施过，但中国幅员辽阔，和日本、台湾在地理范围上存在很大的差异。把这种方法引植到中国，很难行得通。况且不同的动产如何标志才能达到公示的效果也需要研究。对于集合动产而言，如果规定逐一标志让与担保以后权利成立，在实践中比较繁琐。
　　缺陷之二是，登记对抗主义也存在不少弊端。过分保护债权人，不利于善意第三人的保护 ，此弊端之一；查阅登记簿容易暴露当事人的经济状况，此弊端之二；查阅登记簿费时费力，影响交易便捷，不符合动产交易的一般习惯，此弊端之三；登记手续繁杂，此弊端之四。
　　鉴于上述两大缺陷，笔者建议对动产让与担保的公示应当增加条款，做详细的规定，至少应当在立法解释或司法解释中增加相应内容；对特定动产应避免登记的弊端；而对集合动产的公示要作适当的调整。建议增加：1、如何在动产上标志让与担保要有明确规定。包括标志的位置、标志的大小、标志物的选择等，标志要既达到公示的效果又不影响动产的使用功能；2、要规定设定者对标志的维护义务和毁损通告义务；3、为避免登记的上述弊端，采用“通知登记”的方法。即在特定动产的登记中无须登记让与担保的契约内容，仅仅反映动产已经存在的让与担保权利，其他第三人通过“债务报告和担保清单制度”获得该动产让与担保的详细信息。4、集合动产不采用逐一标志而采用在显著位置统一标志的办法，比如在集合动产的周围或入口处设置广告牌，以此手段避免标志工作的琐碎，增加工作效率。
　　对于不动产和权利让与担保的公示，大多数学者认为，可以参照不动产抵押和权利质权的规定。《民法典草案》作了同样的规定。笔者认为，不动产让与担保应该在登记时注明“为担保”或“让与担保”的内容，以将让与担保与买卖和抵押区别开。登记“让与担保”的内容，可以避免德国普通法时代和日本民法初期登记“买卖”的弊端，有利于担保权人取得充分的对抗力。在《担保法》实施已经很久而且相关担保登记机关已经对担保登记十分熟悉的情况下，作这样的规定在实施中应该没有障碍。
　　二、让与担保期间担保物的收益与善管问题首先看收益问题。在非占有转移型让与担保中，当事人如果没有特别约定，标的物的收益通常应当属于设定人。在占有转移型让与担保即债权人占有标的物的情况下，日本学界认为，如果当事人之间没有特别约定，收益应当在计算之后归属于设定人。
　　在规定收益的同时，还要考虑管理担保物的费用诸如缴税或修缮费用的负担。由于让与担保标的物的收益通常都归属于设定人，所以标的物的有关费用也应当由债务人负担。即使在流质型让与担保发生流质效果，债权人已经完全取得所有权的时候，如果在此之前债务人因占有标的物而支付了管理费用，债务人仍然可以请求债权人偿还。
　　笔者认为，无论占有转移型让与担保还是非占有转移型让与担保，标的物的收益归属和费用负担，都应当首先依据当事人的意思而定。当事人没有特别约定时，可实行“谁收益，谁负担”的原则，坚持权利义务对等。《民法典草案》第二十六章314条规定：“占有人享有担保物的收益，当事人另有约定的除外。”这一规定与上述观点基本一致。但对于管理担保物相关费用的承担问题，《民法典草案》没有规定。如此将会由于法无明文而造成司法不一。此点可以说是《民法典草案》的缺憾。作为成文法律，应当尽可能规定的全面一些。为避免将来的司法混乱，笔者建议根据收益与负担相统一的原则加以补充完善，将上述内容修改为：“占有人享有担保物的收益，同时承担管理、维护担保物的费用，当事人另有约定的除外”。
　　再来看善管问题。通常情况下设定人拥有标的物的占有和使用权，但设定人在使用时也必须考虑担保权人利益而合理使用，负有善管义务。设定人在用益标的物时，不得怠于管理、自行处分或使其毁损、灭失、价值减少。因其行为导致标的物价值减少时，设定人属于违反让与担保契约，应当负赔偿责任。其损害赔偿原则上应以被担保债权额为限。德国判例认为，在设定人不当使用标的物导致标的物价值减少的时候，担保权人可以在被担保债权清偿期之前请求交付标的物。
　　在占有转移型让与担保的情况下，担保标的物由担保权人保管。担保权人也必须尽应有的注意义务。如果担保权人怠于善管之责，同样必须承担损害赔偿责任。日本学界认为，担保权人不得在被担保债权清偿期届至前处分标的物，否则应对设定人承担损害赔偿责任。
　　《民法典草案》第315条规定了担保物的占有人和让与担保的权利人除另有约定外不得处分担保物，体现了善管的原则，但没有规定擅自处分需承担的法律责任。笔者建议借它山之石，作如下规定：
　　“占有人在让与担保期间擅自处分担保物，权利人可以在被担保债权清偿期之前请求交付担保物。
　　权利人在让与担保期间怠于管理、自行处分担保物或使担保物毁损、灭失、价值减少，应当向设定人承担损害赔偿责任。”
　　三、 让与担保权的实现问题实现让与担保权是指在债务人逾期清偿债务的时候，让与担保权人处分担保物实现债务清偿的过程。实现让与担保权的前提条件有两个：一是债务清偿期届满，二是债务人不履行债务。在非占有转移型让与担保即设定人占有标的物的情况下，设定人必须将标的物交付给债权人，这是让与担保权人实现让与担保的必要条件。在占有转移型让与担保即让与担保权人占有标的物的情况下，不存在标的物交付的问题。
　　让与担保权人实现让与担保权的方法首先应看当事人的约定。如果是清算型让与担保，让与担保权人就标的物的价额与债权额之间的差额进行清算。标的物的价额超过被担保债权时，应将差额返还给设定人；标的物的价额不足以清偿被担保债权时，让与担保权人仍有权要求债务人清偿。如果是流质型让与担保，担保权人就标的物价额与担保额之间的差额无须承担清算义务，因此无须返还差额，也无权追偿差额。如果是处分型让与担保，债权人必须将担保物进行换价并以价金清偿担保债权，如有余额必须返还债务人。如果是归属型让与担保，债权人取得标的物所有权以代物清偿的方式满足其债权。在当事人之间没有特别约定时，日本判例理论确立了这样的规则：无论让与担保有无流质契约，也不问是归属型还是清算型，让与担保权人都负有清算义务④。
　　《民法典草案》第二十六章318条规定：“债务清偿期届满，债务人不履行债务的，让与担保的权利人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。优先受偿的方式没有约定或者约定不明确的，让与担保的权利人应当合理行使优先受偿的权利。”这一条款内容没有解决我国是否允许流质型让与担保存在以及是否必须清算的问题。
　　在我国民法界，部分学者主张不应当允许流质型担保的存在，应当保留现行担保法的类似规定；部分学者认为流质型担保也有存在的理由，认为法律对流质契约的禁止违反了合同自愿原则，是不合理的，主张修改担保法的相关规定。《民法典草案》允许当事人约定但没有必要的限制，对此问题采取回避的态度。一旦依此正式立法也将会给司法工作带来困难。笔者认为，禁止流质型让与担保虽然对当事人的契约自由有一定限制，但可以防止当事人双方的利益失衡，预防高利贷者损害债务人利益，有利于保护第三人利益，利大于弊。《担保法》中规定禁止流质担保契约，施行多年来没有出现明显的问题，实践说明禁止流质担保是可行的。所以在民法典中应当明令禁止流质型让与担保的存在。同样，为了保障债务人和第三人的利益，在禁止流质担保和允许当事人约定的前提下，我国应当参照日本的做法，规定担保权人的法定清算义务。因此，笔者建议将《民法典草案》第二十六章318条修改为：
　　“债务清偿期届满，债务人不履行债务的，让与担保的权利人可以按照约定的方式行使优先受偿的权利。但设定让与担保的双方约定流质担保的除外。
　　优先受偿的方式没有约定或约定不明确的，让与担保的权利人应当就标的物的价额与债权额之间的差额进行清算。
　　”
　　四、 让与担保的对外效力问题第一种情况是，其他债权人申请对标的物采取执行措施时，担保权人或设定人能否提异议？
　　如果是设定人的债权人，担保权人是有权提出异议还是享有优先受偿权存在争议。德国判例承认担保权人的异议权。认为承认担保权人的异议权，不致于损害其他债权人的利益。如果被担保债权因设定人其他债权人的强制执行而无法实现，让与担保将丧失担保功能。《民法典草案》第二十六章316条规定：“让与担保期间，担保物被查封或者扣押的，让与担保的权利人有权提出异议。”与上述观点基本相同。但仅有这样的规定并不全面。比如，在设定人没有其他财产且担保物价款超过被担保债权额时，担保权人拥有的应该是优先受偿请求权而非异议权。
　　如果是担保权人的债权人强制执行标的物，设定人是否有权提出异议也值得研究。相对所有权构成论者认为设定人在当事人的内部关系上是标的物的所有权人，因而认为设定人有权提出异议；绝对所有权构成论者认为让与担保权人已经取得标的物的所有权，因而认为设定人无权提出异议；担保权构成论者认为，债权人善意时，设定人不得主张让与担保关系进行对抗；债权人恶意时，设定人有权提起异议。我国民事诉讼法规定，案外人对执行标的物提出异议后，执行机关应进行实质审查，所以我国可以承认设定人的异议权，但《民法典草案》对此没有涉及。
　　第二种情况是，设定人或担保权人破产时，对标的物应如何处理？
　　如果设定人在让与担保期间破产，所有权构成论者主张担保权人对标的物享有取回权。担保权论者认为担保权人仅仅享有别除权即有权就担保物优先受偿。《民法典草案》采担保物权的观点，所以草案第二十六章317条规定：“让与担保期间，担保物的占有人破产，担保物的占有人提前清偿债务的，该担保物为破产财产；担保物的占有人不清偿债务的，让与担保的权利人有权就该担保物优先受偿。”
　　如果担保权人在让与担保期间破产，设定人对标的物是否可以主张取回权，德国虽然持所有权构成论的观点，但是强调让与担保的担保目的和担保实质，例外地承认设定人有取回权。日本和台湾学者也基本认同设定人的取回权。《民法典草案》第二十六章317条后半部分规定：“让与担保期间，让与担保的权利人破产，担保物的占有人提前清偿债务的，该让与担保的权利消灭；担保物的占有人不清偿债务的，该担保物为破产财产”。这一条款没有规定设定人取回权的内容。从担保物权的定性来看，设定人的取回权是当然的结论。但是，担保物的占有人不清偿债务时，担保物不一定为破产财产。理由是，如果担保物的价值小于或等于被担保债权，让与担保权利人破产清算组织可以对担保物主张优先受偿权。担保物在此种情况下可以是破产财产。如果担保物的价值超过被担保债权，超出的部分就不是破产财产。所以民法典应当区分不同情况作出不同规定。建议将该条后半部分修改为：“让与担保期间，让与担保的权利人破产，担保物的占有人提前清偿债务的，该让与担保的权利消灭；担保物的占有人不清偿债务的，该担保物中不超过担保债权的部分为破产财产”。
　　①    谢在全著：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第896页。
　　②    柚木馨、高木多喜男：《担保物权法》，法律学全集（19），有裴阁1985年第三版，第591页。
　　③    王泽鉴著：《民法学说与判解研究》（第一册）   中国政法大学出版社1998年版，第239页。
　　④    何  娜著：《让与担保研究》