房地产法律实务：预售登记与预查封的相关问题及其应对

文/秦蕊 上海邦信阳中建中汇律师事务所

来源/微信公众号 儒者如墨（rumolaw）

一般印象中，不动产交易，如最典型的商品房预售，购房人常常处于弱势地位，而出售人（开发商）则处于强势地位，双方签署预售合同后，因登记条件暂不具备等原因，即便房屋已交付，购房人因无法办理登记而尚未获得房屋所有权，此时，购房人仅具备基于预售合同享有的在将来办理物权变动的请求权。

为了防止开发商“一房二卖”，《物权法》第二十条设立了预告登记制度，使得登记过的该等请求权具有物权的效力，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人，从而保障了购房人的权利。

近日，笔者遇到一案例，开发商在其中反倒成了“弱者”。

开发商与购房人签署商品房预售合同后办理了预告登记手续，购房人向银行办理按揭贷款并在此基础上办理了权利人为银行的抵押权预告登记。后购房人出现按揭贷款断供，导致开发商向银行承担保证责任，开发商欲依据合同相应约定解除预售合同、要求返还房屋，并办理预告登记注销手续时，方才发觉由于购房人的其他债务纠纷，相关法院已对购房人所购房屋进行了预查封。

由于房屋同时涉及预告登记与预查封两项限制房屋权属转移的登记、房地产登记机构与执行法院两个操作主体，如何恢复开发商对房屋完整的物权，成为操作中十分棘手的问题。

本文将就解决上述问题所涉的法律关系进行梳理、分析，并提出可能的解决方法和思路，供阅者参考。

一、预告登记与预查封的关系

如前述，预告登记系为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。这就赋予了纳入预告登记的请求权以物权效力，具有排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制。

预查封最早出现于最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，以下简称“《联合通知》”）中，系指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的前置手续、被执行人对其又享有期待权的房地产所采取的控制性强制措施，其效力等同于正式查封。

土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

之所以创立预查封制度，是因为被执行人对未经登记的物权或者预期物权享有的仅仅是一种期待利益，是否能够成为完全的或者真正的权利主体，尚处于不确定的状态。所以，参照房地产买受过程中的预告登记制度，创立了该项制度。

《联合通知》第十五条对可以预查封的对象进行了规定，其中第三款（其余两种情形本文不作探讨）明确，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。

笔者认为，正是由于预告登记制度保护购房人在预售合同项下的请求权，使其具有物权效力，被执行人将来得以实现所有权变动的可能性极大，法院才可以将该等房屋“视作”被执行人的财产，对其进行预查封。

一旦预告登记注销，即便被执行人仍享有预售合同项下要求开发商办理房屋所有权转移的请求权，其仅是一般债权，并无排他效力，法院对房屋所有权的变更、转移进行限制的法律基础不复存在，故而预查封应予以解除。也即，在该种情形下，预查封是建立在预告登记基础之上的，就如同担保物权通常必须依附于其所担保的主债权一样。

二、注销预购商品预告登记的条件

基于上述分析，一旦预告登记被注销，理论上预查封应当相应自动解除。那么我们就来梳理一下注销预购商品房预告登记需要满足哪些条件。

1.申请注销预购商品房预告登记的事实基础

《上海市房地产登记条例》（以下简称“《条例》”）第五十六条第一款规定：“经预告登记的房地产权利依法终止或者预告登记失效的，当事人申请注销预告登记应当提交下列文件……。”由此可知，可以申请注销预告登记的前提条件分为“经预告登记的房地产权利依法终止”或者“预告登记失效”两种情形。

笔者认为，“经预告登记的房地产权利依法终止”指向的应为预告登记所依据的合同终止；关于“预告登记失效”，《物权法》第二十条第二款规定有两种情形，分别为债权消灭以及自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。（前者是因为原债权请求权的存在是预告登记的前提，债权一旦消灭，预告登记也就失去其存在的基础；后者则是为防止预告登记权利人在能够进行不动产登记时怠于申请登记。）

2.申请注销预购商品房预告登记的申请人

依据《上海市房地产登记技术规定（试行）》（以下简称“《登记技术规定》”）的规定，一般情况下，申请注销预购商品房预告登记的，申请人应当是预购商品房预购人；只有依据生效法律文书申请注销预购商品房预告登记时，申请人可以扩大至合同的任一方当事人，即除预购人外，开发商亦可单方申请注销预告登记。

3.不得申请预购商品房预告登记的除外情形

依据《条例》第五十七条规定，只有不属于“申请登记事项与房地产登记簿的记载有冲突的”申请，才应当准予登记。

何谓“申请登记事项与房地产登记簿的记载有冲突的”？预查封是否属于“冲突”范围？《登记技术规定》第5.16.3条对此进行了规定：“申请预告登记的房地产有下列记载事项的，应当认定为申请登记事项与房地产登记簿的记载存在冲突：

（一）有司法机关、行政机关依法实施财产保全等限制措施的法律文件登记的；

（二）申请预购商品房预告登记的，房地产登记簿上有他人的预购商品房预告登记；申请注销预购商品房预告登记的，房地产登记簿上有预购商品房抵押权预告登记；申请房屋建设工程抵押权预告登记的，房地产登记簿上有预售许可证登记记载的；

（三）申请房地产转让的预告登记的，房地产登记簿上有抵押权记载的。”

尽管该条表述适用的对象是“申请预告登记的房地产”，但该条第二项又列举了包括申请注销预购商品房预告登记在内的多种登记情形，那么注销预告登记是否属于此处的“申请预告登记”，从而适用该条第一项规定呢？

笔者对此持否定态度。

首先，预告登记保障的是在预售合同正常履行下，购房人在将来进行产权变动的通道保持顺畅，但预告登记制度同时也未将合同双方民事权利退回至预告登记之前的状态的通道堵死。也就是说，申请执行人在申请法院对房屋进行预查封时，对于房屋所有权最终不能转移至被执行人名下的可能性是明知的，故开发商依法依约申请注销预告登记，并未导致申请执行人的合法权益受损。

其次，如若必须先行解除预查封，才能注销预告登记，由于是否解除预查封完全不属于开发商的控制范围，则开发商将处于十分被动的地位，开发商的合法权益得不到保障。

最后，反过来说，法院仅对已查封或预查封的财产上设定新的权利负担进行限制，并未限制对查封或预查封前设定的权利负担进行注销或解除。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”

4.现实操作困境

尽管基于上述理论分析，预售合同解除后的法律处理路径似乎已很清晰，但由于涉及主体较多、法律关系较复杂，以及实践操作中种种因素干扰，具体操作时恐遭遇房地产登记机构与相关执行法院的阻碍及相互扯皮。

三、具体操作的法律建议

在实践的普遍操作中，如购房人存在严重违约行为，开发商一般起诉的诉请设计为：根据合同行使相应的合同解除权，要求购房人返还房屋并协助办理所涉房屋的注销预告登记手续，并在执行程序中，向法院申请就注销预告登记手续强制执行。

考虑到本文所讨论的案例的特殊性，如仍按上述一般操作方式，恐难以推进，故我们建议在诉请中已要求法院依据债权消灭确认预告登记失效，以替代要求购房人协助办理所涉房屋的注销预告登记手续的诉讼请求，理由如下：

1.面对预查封法院时，可以一定程度避免法院扯皮。

尽管根据前文分析，一旦预告登记注销，预查封的权力基础即不存在，应当解除，但考虑到实际操作中房地产登记机构与相关执行法院可能的态度，也存在需先行解除预查封再行办理注销预告登记的可能。如此时的生效判决中包含购房人需协助办理所涉房屋的注销预告登记手续，容易使预查封法院进一步推诿。

2.开发商凭借法院确认预告登记已失效的生效判决，即可申请办理注销预告登记手续，无需另行启动执行程序。

《条例》第五十六条规定：“经预告登记的房地产权利依法终止或者预告登记失效的，当事人申请注销预告登记应当提交下列文件：（一）申请书；（二）身份证明；（三）经预告登记的房地产权利依法终止或者预告登记失效的证明文件。前款第三项规定的预告登记失效的证明文件，是指预告登记有关当事人的书面约定或者法院判决、仲裁裁决。”且在该种依据生效判决申请注销的情形下，开发商单方即可办理，无需购房人协助，也就不需要启动执行程序，向法院申请强制执行。