关于《浙江某典当行与浙江某投资公司、浙江某控股公司等典当纠纷案》的 案例评析

一、案情简介

浙江某典当行（下称典当行）诉浙江某投资公司（下称投资公司）、浙江某集团公司（下称控股公司）、浙江某医药公司、陈某一和陈某二典当纠纷。

2012年8月，典当行与投资公司签订了《房屋抵押典当合同》，将一处房屋及其所属土地使用权抵押典当给典当行，典当金额为1750多万元，典当期限为2012年8月16日起至2012年9月14日止，月费率为2.5%，月利率为0%；当期或续当期到期不回赎，又不办理延期或续当手续，自当期或续当期满日起，除须支付典当本金、逾期综合服务费、利息外，还应按典当金额0.1%／天支付违约金直至归还典当本金、逾期综合服务费、利息；抵押担保范围为典当本金、综合服务费、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、拍卖费、律师服务费等处分抵押房屋的费用及其他相关费用，投资公司承诺如违约而被诉讼保证支付上述典当本息及相关费用。同时合同还约定，合同履行中发生的争议如协商不成，由原告所在地人民法院管辖。

同日，投资公司向原告出具了《承诺书》，承诺若违约，处置抵押房屋所得款项在扣除处置费用后，首先用于归还原告的典当本金、综合服务费、利息、滞纳金以及原告为实现债权而发生的一切费用、损失等，不足支付的当户愿继续承担偿还剩余债务的责任。

2012年8月17日，原告向依约投资公司支付了当金1750万元，当户向原告出具了《收条》，双方办理了抵押登记，取得了他项权证书。

2012年8月16日，控股公司、医药公司、陈某一和陈某二分别向原告出具了《担保函》，承诺就当户清偿《抵押典当合同》项下债务（包括典当本金、综合服务费、利息、违约金及原告为实现相应债权而发生的一切费用、损失等）承担连带还款责任。

2012年8月17日，投资公司向原告支付综合服务费43.75万元。

2012年9月29日当户投资公司委托第三方张刚强向原告支付20万元款项，此后再未向原告支付任何款项。

2012年12月17日，原告典当行向当户发出《催告函》，要求当户付清逾期综合服务费、违约金等，当户于2012年12月26日向原告发出《保证还款承诺书》，“保证在2012年12月31日前支付逾期典当综合服务费及本金”。 后当户仍未履行相应付款义务。

故典当行诉求：1、投资公司向原告偿还当金1750万元整，并支付逾期综合服务费人民币256.6667万元（从2012年9月16日暂计至2013年3月10日，最终计算至实际全额偿还当金之日止）；2、投资公司向原告支付违约金288万元（从2012年9月16日暂计至2013年3月10日，并扣减当户已支付的20万元，最终计算至实际全额偿还当金之日止）；3、投资公司承担原告为本案支付的律师费60.7万元；4、确认对抵押物具有优先受偿权，并在抵押担保范围内享有优先受偿权；5、保证人对第一、二、三项义务承担连带责任；6、请求判令五被告承担本案的诉讼费用。

被告共同答辩称：1、因本案的典当纠纷，是由当户用房产进行抵押，根据《担保法》的相关规定，债务人本人有物的抵押担保，先由本人抵押物偿还，不足部分由保证人承担责任，本案中先由当户在物的抵押部分承担债务，不足部分由担保人承担责任。

2、综合服务费43万元是被告在办理典当时原告一次性收取，典当期满后不会再产生综合服务费，即使支付，最多只能支付当期届满到绝当前这段时间的费用，原告主张逾期综合服务费没有依据。

3、对日0.1%的违约金：在当期结束后5日内又不申请续当认可有违约金，但绝当后合同没有约定违约金，认为不应支付违约金，且0.1%的违约金约定过高，本案中典当利息有明确约定，月利息是0%，也就是不收取利息。

4、当户投资公司委托第三方张刚强向原告支付的20万元款项应冲抵本金。

5、律师费收费过高。

法院观点：1、典当有效、担保有效；

2、双方在合同中约定了续当期满日起，当户应支付逾期综合费用和违约金，因此，典当行有权同时主张。被告提出约定过高，本院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，调整至按银行同期同档次利率标准的四倍予以计算；

3、《担保函》中并未约定承担担保责任的顺序，故根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的。没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”之规定，担保人提出的抗辩意见成立，应在当户提供的抵押物不足清偿部分承担连带清偿责任；

4、当户于2012年12月26日向典当行的《保证还款承诺书》上，明确未归还典当本金，故该200000元显然支付的不是本金；

5、本院综合本案的实际情况，参照《浙江省律师服务收费标准》之规定，酌情调整。

二、本案的争议焦点涉及的典当主要纠纷问题：

1、综合费用预扣问题

2、绝当后，逾期综合费和利息该不该支持以及如何支持问题

3、保证人承担连带责任的顺序，先执行抵押物还是同时可以保证人直接承担连带责任问题

4、违约金的诉求能否得到支持，以及如何支持问题

5、绝当后，当户支付的款项如何认定问题

6、律师费问题

三、律师点评

1、综合费用预扣问题。

《典当管理办法》第3条规定，本办法所称典当，是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。可见当户交付一定比例的费用是获得当金的前提。实践中，通常在发放当金时预扣了该部分的费用，我们称之为“预扣典当综合费”。

但是，《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定，典当综合费用包括典当行在实际履行典当合同中产生的各种服务及管理费用。当户主张当金发放时已预先扣除典当综合费用，并要求当金按照实际发放的金额认定的，人民法院应予支持。因此，典当行是不能在发放当金时预扣综合费的。

笔者认为：应当按照典当行业的交易惯例认定预扣典当综合费是否符合法。

首先，《合同法司法解释二》第7条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

其次，从举证责任上应当由提出主张的乙方举证证明预扣综合费是典当行业的交易习惯。

目前，我国并没有专门的典当法律和行政法规【《典当行管理条例》（征求意见稿）至今为出台】，《典当管理办法》是唯一规范典当业务的最高法律效力的规范性法律文件。

鉴于此，典当行应当要充分抓住《典当管理办法》的规定。《典当管理办法》第3条明确规定了当户取得当金应的前提是当户支付一定比例的费用。该办法第39条又规定，续当时，当户应当结清前期利息和当期费用。可见，预扣综合费用是典当行业的惯例。且当票机打系统在输入当金时直接预扣了综合费。

如果案件审理地的司法实践对预扣综合费用有明确的规定，则应当注意风险。如本案的审理地浙江省高级人民法院对此已有明确规定。从现有证据来看，典当行并没有预扣综合费。至于当户是先付综合费用再取得当金，还是当户拿到当金之后再付综合费用，并没有体现在案件中，法院对此也没有查明，不便评论。

2、绝当后，逾期综合费该不该支持以及如何支持问题。

本案中，典当行与当户之间的《抵押典当合同》已经约定，综合服务费和利息在典当期限和续当期限届满后仍按照合同约定的标准连续计算，不受典当期限和续当期限的影响；当期或续当期到期不回赎，又不办理延期或续当手续，自当期或续当期满日起，除须支付典当本金、逾期综合服务费、利息外，还应按典当金额0.1%／天支付违约金直至归还典当本金、逾期综合服务费、利息。

首先，绝当后的预期综合费和利息能否得到支持的关键因素是合同中对此有无约定；其次，支持多少因各地司法实践的不同而不同。

《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》第5条对此有规定。如果没有明确约定，则很难获得支持。但是该指导意见对于绝当后的逾期综合费用和利息的过高的，人民法院结合审理民间借贷纠纷案件中的利率保护标准、典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。从本案来看，是银行贷款利率的四倍。

实际上，从本案的案情——当票期内的综合费率——来看，法院对于当期内的综合管理费收费费率不加干涉，即法院并没有对“典当行以2.5%／月收取当期内综合费用”是否超过适用民间借贷四倍同期银行贷款利率进行评价，而是对当期外的逾期综合费用、利息、违约金等的收费标准按照民间借贷四倍同期银行贷款利率进行评价。至少可以看出，对于当期外如何收取费用，有约定的，可以获得支持，但是超过民间借贷4倍利率的不予保护（浙江省高院：民间借贷四倍利率兼考虑典当行经营成本等因素，合理确定应予保护的利息、综合费用数额。）

3、保证人承担连带责任问题。

首先，法律和司法实践允许典当业务中既可以设立担保物权也可以同时设立保证担保。

其次，法律适用上，应以《物权法》的规定为准，这更加体现了当事人的意思自治。

第三，担保函或保证书之类的文件中必须明确约定典当行实现担保物权的情形。通常可以在担保函或保证书中约定，如果当户不能在绝当前还清典当本金、综合费用和利息等当户应当按照约定承当的债务，典当行可以不行使抵押权而直接要求保证人承担连带清偿责任；或进行其他类似约定。

本案中，担保函中并没有类似的约定，从而法院按照《物权法》第176条的规定，没有支持典当行的该项诉求。

4、关于违约金问题。

这个问题，实务中的争议较大。问题的核心在于赎当是当户的权利还是义务。如果赎当是当户的权利，则当户有权选择在绝当时放弃赎当，当户不应当承担违约责任；如果赎当是当户的义务，当户应当承担违约责任。笔者认为：不能太在意赎当的性质，当户不能到期还请债务，应当承担违约责任，理由如下：

第一，典当纠纷时合同纠纷。一方当事人没有按照合同约定履行义务，应当承担违约责任。

第二，典当合同毕竟不是买卖合同，到期还款（按照合同约定，还清本金、综合费用和利息）是当户应当承担的义务。鉴于我国的现有法律规定，并没有典权，无论当物是动产还是不动产，典当行不能在绝当后直接享有当物的所有权，如典当行欲实现债权，必须对当物进行变卖或按照司法途径拍卖、变卖。且当户放弃赎当并不是放弃当物的所有权。因此，当户到期不还款，应当承担违约责任。不能因为当户放弃赎当而不承担违约责任。

第三，《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第28条和29条的规定，违约金以弥补当事人的损失为原则，惩罚为辅。但是，同时要求“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素”。典当的特殊性在于典当行只能依据收取典当综合费用和利息来生存和发展，当户到期不赎当，必然面临典当行处置当物，特别是处置不动产时往往需要当户的配合。因此，绝当后，当户不赎当，必然会给典当行带来损失。所以，从合同法及其司法解释关于“违约金”的相关规定的立法精神，并结合典当的特点，当户应当承担违约金。

本案中，法院认可典当行的违约金的请求主张，但是根据《浙江省高级人民法院关于审理典当纠纷案件若干问题的指导意见》对违约金的数额进行了调整。

5、绝当后，当户支付的款项性质认定问题。

从本案的判决理由和判决结果来看，没有支持保证人关于绝当后当户支付的款项为偿还典当本金的观点，法院的理由是：该笔还款在2012年12月26日向中胜钱塘典当发出的《保证还款承诺书》之前，且该承诺书中没有明确未归还典当本金。可见，法院对于绝当后当户还款的性质认定还是取决于当事人的约定。而就本案的典当合同内容来看，虽然有“处置抵押房屋所得款项在扣除处置费用后，首先用于归还原告的典当本金、综合服务费、利息、滞纳金以及原告为实现债权而发生的一切费用、损失等，不足支付的五洲建设公司愿继续承担偿还剩余债务的责任”的约定，但是没有就绝当后当户所还款项的性质和清偿顺序进行明确约定，很可能造成了主张权利的依据缺失的法律风险。为此，最好在合同中明确预定绝当后当户所还款项的性质和清偿顺序。

6、律师费问题

此部分典当行的请求有明确的法律依据。《担保法》及其司法解释、《物权法》中均有相关规定。但是，实践中有可能出现两大情况而导致律师费请求不能得到支持：一是典当合同中没有明确约定律师费包括在“债权人实现债权的费用之内”；、二是律师费收取费用过高。

此外，时间还存在一种情况：担保人是否承担律师费？建议在担保范围中也进行明确的约定。