投资纠纷，是转股还是参股——分析协议拟定和章程的重要性－陈桂平 

  【学科类别】公司法

  【出处】微信公众平台

  【写作时间】2013年

  【中文摘要】就投资方面来说，不管是新设公司还是股权转让的方式来受让或者并购某一公司，协议的拟定和章程的修订是非常重要的环节。然而，就目前接触的多数客户来说，尤其是投资额度在五十万以内的个人，很多时候对于投资协议或者公司章程的制定，风险意识还是比较薄弱，且停留在“朋友之交、口头君子协议”的状态，故而多数是通过网络版本或者工商局的版本来签订，对他们来说，这仅是一种形式。可是，往往发生纠纷时却急忙的找律师来处理原先在协议中约定不清晰或者对自身不利的问题，这种做法实际上得不偿失。故此，以一案例来说明协议拟定、细化以及公司章程的重要性。
  【中文关键字】转股；公司章程；诉讼请求

  【全文】
  【前言】就投资方面来说，不管是新设公司还是股权转让的方式来受让或者并购某一公司，协议的拟定和章程的修订是非常重要的环节。然而，就目前接触的多数客户来说，尤其是投资额度在五十万以内的个人，很多时候对于投资协议或者公司章程的制定，风险意识还是比较薄弱，且停留在“朋友之交、口头君子协议”的状态，故而多数是通过网络版本或者工商局的版本来签订，对他们来说，这仅是一种形式。可是，往往发生纠纷时却急忙的找律师来处理原先在协议中约定不清晰或者对自身不利的问题，这种做法实际上得不偿失。故此，以一案例来说明协议拟定、细化以及公司章程的重要性。
   2011年10月20日，李某与王某出资成立了深圳市某货运代理有限公司（下称“某货代公司”），其中李某出资25.5万元，持有某货代公司51%的股权，王某出资24.5万元，持有某货代公司49%的股权。
  2012年11月17日，张某与李某、王某签订了《参股投资合同》，合同附件约定：自2012年11月2日起，某货代公司由李某和王某合股，增加张某为某货代公司股东。某货代公司2012年11月1日前所发生的费用、盈亏均由李某、王某负责。2012年11月1日后某货代公司所发生的费用、盈亏由张某、李某、王某负责。
   2012年11月13日，张某委托案外人齐某通过深圳发展银行向李某汇款人民币10万元。2013年1月24日，张某向罗湖区人民法院起诉李某，其理由是李某收取了张某十万元的投资款后，未履行股东变更手续、未修改公司章程，而且存在携款离开的情况。同时，存在未经张某同意伪造其签名将起变更为公司法定代表人。故此，张某的诉讼请求是：1、要求判令李某返还张某投资款人民币10万元以及利息；2、判令李某承担案件的诉讼费用。
  2013年2月3日，李某通过本人客户的关系找到本人，问如何应对？
   【个人分析】看到李某的焦急情况，其实我看完张某的诉讼请求、涉案的《参股投资协议》以及某货代公司的章程，我便告诉他结论是张某肯定败诉，李某虽然是作为被告依旧是可以胜诉的，李某有点质疑的问，为什么？就此分析如下：
   1、张某的诉讼请求是错误的。所谓的诉求请求，首先是法律上有规定，其次是原告所证明的事实符合法律上的规定从而可能获得的支持。从张某与李某、王某签订的《参股投资协议》可以看出，实际上该协议是股权转让协议，而从内容看，该协议显然是当事人自己拟定或者从网上下载某些版本来签订的，并没有细化双方的约定。其次，从某货代公司的章程看，也并没有规定如果伪造一方签名出具股东决议并变更法定代表人的，需要返还一方的股权受让对价。因此，张某起诉的事实与理由在法律上并没有对应的规定，也无协议的支持，故此，对于法律没有规定且当事人没有协议约定的事项，显然不会获得法院的支持，否则法院就超出了其以事实为依据以法律为准绳的权限。
  2、关于张某事实与理由存在的问题。首先，张某认为李某未履行股权工商变更手续，这点实际上不能作为要求李某退回收取的十万元股权转让对价的理由，因为张某与李某签订的《参股投资协议》目前可以履行，而且从协议本身来看，也没有约定什么时候李某应该履行股权变更义务，故此，在李某未履行签署义务的情况下，张某需要发出履行股权变更手续催告函，只有在李某限期未履行的情况下，才存在解除《参股投资协议》并要求李某返还股权受让对价及利息，显然，张某起诉的思路并非如此。
   其次，关于未修改公司章程是否张某就有权要求退还投资款。这点一方面同上面的分析一样，需要先催告，另一方面章程的修订，需要由股东会决议进行，跟李某是否有义务返还张某投资款是两回事。
  第三，关于李某伪造签名出具股东会决议并变更张某为某货代公司法定代表人的事情，实际上是工商登记程序上的问题，李某完全可以通过工商投诉的渠道去处理，何况将李某变更为某货代公司的法定代表人是否一定对张某不利并非是必然的，而且这个也并非李某应该返还张某投资款的法定或者约定事由。
   第四，关于李某携款离开，权利主张人并非张某，因为双方签订了《参股投资协议》，则李某携带李某支付的款项离开并无不妥。如果张某认为李某侵犯的是某货代公司的财产权，则该诉讼主体应该首先是某货代公司，在某货代公司、董事会或者监事会不行使起诉索赔的权利的情况下，则最终由张某行使，这方面在法公司法上有明文的权利行使程序的规定。
  综上，我告诉客户李某，张某的起诉必然败诉。上述案件也于2013年4月5日开庭，2013年8月23日作出一审判决，张某败诉，张某事后未上诉。张某的败诉就基于两点：1、协议约定不清不细；2、诉讼策略有问题。
   【本人提示】1、关于投资协议、股权转让协议以及公司章程方面，最好委托专业的律师起草，一方面这有利于防范风险，另一方面有利于平衡合作各方的权利义务。很多人个人投资十万甚至百万的项目，之所以不委托律师起草，有几个方面的原因：（1）、一是碍于情面；二是担心项目过多人知悉；三是想省律师费。然而，协议的起草，律师尤其是专业从事这方面的律师显然比投资者个人考虑的较多较细，且律师起草协议是以法律上存在相应的支持为前提，而协议本身对合作各方来说是相对平衡的。另外，律师本身对客户的信息或者项目是负有保密义务的。但至今，个人手头处理的有关股权投资方面的纠纷或者咨询，多数源于协议约定的不足，且多数是投资者个人起草或者网络下载的版本，在最终发生纠纷时，往往得不偿失。
  2、关于诉讼索赔的问题。如果涉及公司股权纠纷或者公司侵权纠纷的，委托律师起诉是必要的，从本案来看，实际上抛开协议本身的不足、公司章程的不完善之外，很大原因是张某诉讼的思路存在问题，明显不会获得法律的支持，即浪费了自己的时间，又白白付出了诉讼费，且将案件变得对自己更不利。
   3、就有限责任公司来说，发生纠纷，公司的章程以及股东的投资协议、股权转让协议是至关重要的证据。对此，细化以及考虑符合自身实际的约定，是必不可少，也是公司运作良好应对股东之间纠纷的基石。
   【备注：本人所写案例以及文章均隐去或者修改了部分信息，基于对当事人涉案的情况的保护。】
  【作者简介】
  陈桂平，上海市建纬（深圳）律师事务所。