新冠疫情下“共享员工”的创新发展与风险规制

作者：胡亚榴、黄莉

【摘要】新冠疫情期间，“共享员工”作为一种新型用工模式，打破了传统人力资源的壁垒，促进了劳动力短缺企业与富余企业之间员工的短期流动，实现了特殊时期人力资源的再分配。共享经济时代下，“共享员工”带来的改变得到了社会大量的肯定，然而作为一种新型的灵活用工模式，其隐藏的风险也引发了广泛的关注。本文阐述了“共享员工”的形式与实质，并将针对这一新型用工模式的潜在风险提出相应的规制措施。

【关键词】共享员工；共享员工模式；法律风险；规制措施。

2020年初，为阻断新冠肺炎疫情蔓延，各地政府采取了封闭管理、居家隔离等一系列防控措施，导致线上采购需求激增。一部分企业因无法复工出现劳动力大量闲置，而另外一部分企业则因配送需求激增出现用工荒，“共享员工”等新颖名词也应运而生。阿里巴巴集团旗下盒马鲜生超市是最早提出向暂时歇业的企业“借调”待岗员工的，期间，盒马与餐饮企业云海肴、上海大众出行等企业进行合作，达成了“共享员工”的共识，暂时缓解了疫情期间“用工难”问题。随后，“共享员工”这一灵活用工模式在物流业、制造业等其他行业也受到了欢迎，引起了社会各界的广泛关注。“共享员工”这一模式实现了员工在企业之间的临时流动，促进了人力资源的再分配，最终达到企业、个人和社会多方共赢的结果。“共享员工”是企业在面对疫情时积极自救的一次创新之举，在当今互联网+、共享经济的时代下，其在社会未来的发展过程中亦有着不可小觑的市场需求。当然，“共享员工”作为一种新型用工模式，必然存在着诸多不足，有必要就其存在的法律风险进行详细分析并提出风险规制意见。

一、“共享员工”创新发展的模式分类

“共享员工”是指在特殊期间，为了解决人力资源短缺或富余的问题，在不改变劳动者与原用人单位既有劳动关系、尊重劳动者意愿、不以盈利为目的的前提下，输出单位与输入单位之间达成借调协议，将员工以共享模式进行短期人力输出的一种灵活的合作用工方式。“共享员工的”用工模式大致可以分为以下四种：

1、政府介入型。疫情期间，为了更好的解决“用工难”、“复工难”的问题，各地政府也积极采取措施，为共享员工这一用工模式的顺利实施搭建了供需信息交流平台，制定相关政策，鼓励共享员工模式的发展。因各地政府采取的措施不同，又可细分为三种形式：（1）地方政府搭建供需信息的交流平台，供劳动力输出与输入企业共享，便于二者进行员工共享。（2）制定相关政策为共享员工的用工模式保驾护航。在共享员工的用工模式中，输入企业存在的用工风险问题是不容忽视的，针对这一问题，浙江省宁波市奉化区政府出台相应的政策，准许输入企业为共享员工单独购买工伤保险，而劳动者的其他社会保险关系仍旧保留在输出企业，二者并不冲突。（3）三方协议模式，即由工会代表员工与劳动力输入企业和劳动力输出企业签订劳动力短期流动的共享员工协议。在三方协议签订的过程中，政府扮演引导、监督的角色，对劳动方式、工资报酬以及社会保险等作出明确的规定，从而更好地保护员工、企业的合法权益。

2、类劳务派遣型。这是多数企业所选择的一种用工模式，即经过劳动者的同意，不以盈利为目的，由劳动力输出企业与输入企业直接签订共享员工协议，输出企业将员工派到输入企业工作。也就是部分媒体所说的B2B模式，盒马生鲜与西贝餐厅就是这一模式的典型代表。目前，该模式中共享员工工资报酬的发放没有统一的方式，有的是由输入企业依据员工的劳动成果将工资报酬支付给输出企业，由输出企业代发，也有的输入企业直接将工资报酬发放给被共享的员工。因该模式与劳务派遣具有相似之处，但存在着根本性的差异，故将此种用工模式称为类劳务派遣型。

3、准劳务派遣型。这是部分媒体所称的B2P2B模式，指的是共享员工的供需企业间不直接签订有关协议，双方不具有合同法律关系，而是通过具有资质的第三方平台来实现企业员工的短期流动。也就是说，输入企业与第三方签订服务协议，输出企业与第三方签订人员外包协议。共享员工到输入企业工作是输出企业履行与第三方平台之间人员外包协议的义务。共享员工的劳动报酬等一切转移支付行为都是通过第三方平台完成的，既不是由输入单位直接支付给共享员工，也不是通过输入单位向输出单位支付。当然，和共享员工的一般用工模式一样，共享员工仍旧与输出单位保留着既有劳动关系。

具有资质的第三方平台的介入，调配企业间的用工需求、规范共享用工的适用程序，为共享员工用工模式的开展提供更为便捷的服务，提高了人力资源再分配的效率。但是在具体的运作过程中牵涉了多方主体，法律关系也更为复杂，容易出现各种法律风险。因此，制定相关规定预先明确各方权利义务关系，是准劳务派遣模式有效运行的必要条件。

4、类兼职模式。苏宁物流的用工模式是类兼职模式的典型代表，即输入企业直接发布招聘信息，共享员工进入输入企业工作需要经过输入企业常规的面试、体检，并签订临时性的用工协议。劳动报酬由输入企业直接发放给共享员工。同时，共享员工仍旧与原劳动单位保持着劳动关系，对于员工与输入企业之间的用工协议应当是知情且支持的。这一用工模式虽然与的非全日制用工具有相似之处，但区别于一般的兼职用工，共享员工用工模式是属于在特殊情况下的灵活用工。

二、“共享员工”模式下用工关系的法律界定

“共享员工”模式是特定背景下催生的产物，其基本特征主要体现在以下四个方面，一是涉及主体具有多重性。共享员工涉及到的主体至少有三方，在劳务派遣模式中还涉及到了平劳务派遣企业，即可能存在四方主体。二是用工周期具有突发性和短期性。“共享员工”主要是在特殊情况下，解决某些企业出现的用工紧缺或富余的问题，待这些特殊情况消失，被共享的员工则返回原岗该种用工模式存在突发性、短期性的特点。三是工作内容具有临时性和低质性。被共享的员工一般从事一些具有临时性、辅助性、替代性的工作，经过短期培训即可上岗，技术含量相对较低。四是劳动关系与用工相分离。被共享的员工在共享期间，仍旧与原单位保持着劳动关系，原用人单位有义务督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康，不得与借调企业进行违法的劳务派遣。共享员工在法律上的界定，有别于员工借用、劳务派遣、劳务外包以及双重劳动关系。

1、“共享员工”不是简单的员工借用关系。“共享用工”对传统的员工借用模式进行创新发展的一种新型用工模式，二者有共同之处但亦有区别。“共享用工”与员工借用二者都是在劳动者与输出单位保持既有劳动关系不变的前提下，经过输出单位和劳动者的同意，将劳动者短期输出到输入单位工作，并接受输入单位管理的用工模式。员工借用多是由于企业间存在合作关系，因临时用工需要而进行的短暂劳动力调配，因此借用员工的劳动报酬一般是由输出单位承担。在共享员工模式中，被共享员工的劳动关系虽然不变，但其劳动报酬则是由输入单位承担，其两单位之间一般不存在员工借用的长期合作关系。

2、“共享员工”不是劳务派遣。劳务派遣是指由劳务派遣机构与劳动者签订劳动合同，把劳动者派到其他用工单位，由用工单位向劳务派遣机构支付服务费的用工模式。劳务派遣是劳动合同用工的补充形式，对此已有相关法律法规进行规范。劳务派遣的机构必须具备法律要求的相关资质，被派遣的劳动者也只能从事一些临时性、辅助性、替代性的工作。显然，劳动派遣机构是以盈利为目的进行劳务派遣到。但是，“共享员工”模式下，不要求输出单位具备劳务派遣资质，同时要求输出单位不能以盈利为目的借调员工，而仅是为了充分利用人力资源，节约企业间的用工成本，从而达到多方共赢的结果而进行的人力资源重新配置。因此，“共享员工”和劳务派遣存在着根本性的差异，二者不能一概而论。

3、“共享员工”区别于劳务外包。劳务外包是指由发包单位购买劳务外包单位的劳动成果，一般按照事先约定的劳务单价根据劳务外包单位完成的劳动成果计算，劳务外包单位和劳动者之间构成直接用工关系，由劳务外包单位向劳动者支付报酬，承担用工风险。在共享用工关系中，虽然劳动者与原用人单位仍旧保持着劳动关系，但劳动者在借调期间的工资报酬则是由输入单位承担，劳动者与输入单位也建立了直接联系。

4、共享用工关系区别于双重劳动关系。双重劳动关系，指的是在同一时期同一劳动者与两个或者两个以上用人单位构成符合劳动关系形式要件的劳动关系。我国法律虽不提倡双重劳动关系，但也并未否定之。“共享员工”看似双重劳动关系，但出于维护劳动者合法权益的考虑，人力资源与社会保障部门已经针对疫情期间出现的这一新型用工模式作出了回应，认定在共享用工关系中，劳动者与原用人单位仍旧保持着既有的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益。原用人单位（借出单位）与借入单位之间通过合作协议等方式实现企业之间赋闲劳动力的临时流动，劳动者并不与借入单位之间构成新的劳动关系。因此，共享用工关系和双重劳动关系是截然不同的。

三、“共享员工”用工模式存在的法律风险

“共享员工”这一新型用工模式，对于劳动者个人、输出企业以及输入企业来说，都存在不同方面的法律风险，具体来看：

1、从劳动者个人角度来看，可能存在以下几个方面的风险：（1）工伤保险待遇风险。虽然此前人社部就“共享员工”作出回应，明确共享员工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益。综观共享员工用工模式总体的适用情况，人社部的解释应当是以人力输出企业和输入企业之间达成了合作协议或者人力输出企业允许员工直接和人力输入企业之间签订临时性用工协议为前提的。那么，当人力供需企业之间并未达成合作协议或者输出企业对员工和输入企业之间的用工并不知情的情况下，劳动者在共享用工期间遭受损害或致人损害的，其权益很难得到保障。（2）被认定双重劳动关系风险。当员工未通知原单位也未得到原单位的许可，直接与输入企业达成协议时，由于员工尚与原单位保持着劳动关系，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，员工很有可能存在违反原单位规章制度或被认定为双重劳动关系的风险。（3）被违法劳务派遣风险。如前文所述劳务派遣与共享员工用工模式存在着相似之处，所以在共享员工用工模式要求不严、监督不力的情况下，某些不良企业间很有可能为了谋取利益，将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，这样一来劳动者的合法权益将遭到严重侵害。（4）解除共享员工协议风险。在准劳务派遣模式、类劳务派遣模式中，当共享员工协议存在的基础消失或者人力输入企业无理由解除共享员工协议，被共享的员工被退回原单位的，能否获得一定的经济补偿仍旧缺乏明确的规定，存在适用不明的风险。

2、从输入企业角度来看，可能存在以下几个方面的风险：（1）成本风险。由于共享员工用工模式适用于某些特殊的时期，具有临时性、短期性、应急性，然而部分岗位需要经过短期的培训才可上岗，但因共享员工具有短期性，很可能造成输入企业培训成本的付出和获得的利益难失衡的尴尬局面。（2）商业信息安全风险。虽然共享员工仅从事于具有临时性、辅助性、替代性的岗位，无法进入职业技能高的岗位。但不可排除共享员工通过某些不法手段侵犯企业的商业秘密，而商业秘密对企业的市场竞争力来说至关重要，一旦遭到侵犯必然要承受着预期之外的利益损失。（3）用工风险。共享员工依旧与原单位保有劳动关系，社会保险等关系也由原单位继续管理。在共享用工期间，员工在输入企业受了工伤，共享员工不同于劳务派遣，不适用与劳务派遣的相关规定，故被共享员工的工伤赔偿缺乏保障。虽然，浙江省宁波市奉化区政府专门为输入企业开通了可以单独购买工伤保险的通道。但是该方法仅仅适用在部分地区，并未被推广，不具有普适性。（4）赔偿风险。根据《劳动合同法》第九十一条，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，应当承担连带赔偿责任。若输入企业未注意核查该员工的劳动关系或未及时与原单位进行沟通便直接与员工个人达成协议，当给造成原单位造成经济损失的，输入单位则需要承担连带赔偿责任。

3、从输出企业角度来看，可能存在以下几个方面的风险：（1）共享员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密的风险、共享员工未及时返岗、不愿意返岗等人员流失的风险。首先，由于共享员工是在输入企业和输出企业间短期流动的，如上述人力输入企业面临着共享员工违反竞业禁止、侵犯商业秘密行为的同时，作为人力输出企业也不可避免地承担着共享员工通过不法途径侵害原单位的商业秘密、违反竞业禁止的风险。（2）另外，当原单位需要复工复产时，可能因与输入企业间的协议约定或者出现共享员工不愿意返岗等情况，导致原单位的劳动力无法及时恢复如初，直接对原单位的利益造成了损害。（3）经济补偿风险。在共享期间，原单位破产，此时被共享员工与输入单位之间的关系是否会变更，原单位是否需要对被共享的员工支付经济补偿费用等一系列问题都是输入企业所需要注意的。

四、“共享员工”用工模式的风险规制

1、应注意明确各方主体的权利义务。在制度层面上，制定相关的法律法规，明确法律主体以及法律关系，做到有法可依。虽然共享员工用工模式早已在存在，在国际上称之为“灵活用工”，但是在我国从出现到发展的时间并不长，我国目前的法律法规中也无相关规定加以规范。该用工模式想要得到长远的发展，必须要弥补制度上的缺位，制定相关法律法规，解决共享用工权责模糊的问题，规范共享用工模式，做到共享用工合法化、合规化。在具体操作中，各方主体都要注意明确自身的权利义务。首先，在类兼职模式中要保证原单位对员工和输入企业间的用工协议的知情权并获得原单位的同意，员工以及输入企业均要尽到自己的告知义务或注意义务；其次，在准劳务派遣模式以及类劳务派遣模式中要保障被共享员工的知情权；最后，也是最为关键的，即各方主体需要就共享员工的工资报酬以及发放方式、社会保险、工作内容、工作时间以及竞业禁止等内容进行协商，并在用工协议里明确约定，防止出现权责不明的局面。

2、引入第三方平台应确保合规化。一是第三方平台的专业化。共享员工用工模式中能最大程度上提高人力资源再分配的当属准劳务派遣模式，通过具有专业资质的第三方平台实现企业间劳动力的短期流动。第三方平台通过广泛收集人力输出企业、输入企业以及员工个人的相关信息，当有需求的企业向第三方提出要求时，第三方平台通过精准的数据化存档信息，便可精准高效地匹配到相应的输出企业，以解决企业突发性、周期性的用工难题，另外对赋闲劳动力的派遣也降低了输出企业的用工成本，所以对该第三方平台予以必要的技术支持。二是第三方平台的规范化。准劳务派遣模式作为一种高效的用工模式，第三方平台起着关键性的作用，避免出现不必要的法律风险，对该第三方平台进行严格规范是很有必要的。在信息收集与保护上，第三方平台需要采取积极措施，履行自身的注意义务，减少信息安全问题的出现；在具体操作上，第三方平台需要与各方主体明确约定各自的权利义务，促进共享员工用工模式的可操作性。输入企业依据共享员工的劳动成果按约定向第三方平台支付劳动者的工资报酬或者相关工伤保险费用，随后由该第三方平台将“共享员工”的工资报酬按时发给共享员工、缴纳相关社会保险。

3、签订三方竞业禁止协议、保密协议等保护企业商业秘密。虽然“共享用工”适用于一些具有临时性、辅助性、替代性的非核心岗位。但是，在“共享员工”的过程中很难根除商业秘密泄露的风险，为了更好地保护企业的商业秘密，不论是输入企业还是输出企业都有必要和员工签订竞业禁止协议、商业保密协议。只有这样，才可以在一定的程度上减少企业商业秘密被侵犯的风险。

五、结语

“共享员工”作为一种新型的灵活用工方式，疫情期间一定程度上解决了企业“用工难”、“复工难”的问题。这也是各类企业在疫情期间互惠互利，互帮互助的表现。鉴于共享经济未来的发展，人们对“共享用工”的发展前景还是有所期待的。但目前为止，该用工模式还不成熟，不管是在制度层面上还是实际操作上均存在诸多风险，“共享员工”的发展尚有很长的一段路需要走。为了最大化的实现社会效益和经济效益，我们要对其发展不断探索，制定相应的法律法规以及实施细则，为“共享员工”这一用工模式保驾护航。