情势变更原则在司法实践中认定边界探究—以材料价格大幅上涨为背景

文/吴正林、甘路

近年来，受持续收紧的环保政策影响，大部分建筑主材的价格处于上涨状态。对于施工企业来说，工程的材料费用占工程造价的比重大约在60%至70%之间，可见材料的上涨给施工企业带来的影响之大，有时候甚至直接决定着其“生死存亡”。而且，迫于建筑市场的竞争压力，施工企业往往通过低价中标的方式承揽工程，所签订的合同又是固定单价、固定总价模式。一方面是材料大幅上涨，另一方面无法调差，两者相互作用往往给施工企业带来巨额亏损。本文所探讨的即为施工企业在此背景下通过在诉讼中主张适用情势变更原则，突破合同约定调整材料价差的可能性。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

该条款是情势变更原则的法律依据，通常也被众多施工企业认为是在固定价格合同中调整价差的“救命稻草”。施工企业的逻辑是较为朴素的，认为材料价格上涨的多了，对工程的整体影响较大，就可以援引该条款来调整合同价格减少自己的亏损。但是，情势变更原则实际上是赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，是公权力对私权利特别是合同自由和合同严守的强力介入。这也就 决定了，法院在审查是否适用情势变更原则时会以特别严苛的标准来进行判断。

以“中兴公司与中建五局案”为例，双方签订的施工合同中已经明确约定，工程采取包工、包料、固定合同总价施工总承包方式承包。合同价款的风险包括了：①施工期间工料价格浮动；②施工期间国家有关政策变动而影响到工程实际成本的变化；③施工条件在施工期间的变化；④中兴公司在合同中约定不计入调整合同价款之变更的工程改动；⑤其他在中建五局承包范围内但在案涉工程招标文件中明确要求包干不调整的费用；⑥所有风险费用已统一纳入在合同价款中，不再另行调整。投标调整后价格不因国家政策引起材料、设备价格异常变动导致合同价款变化等任何原因而调整，相应风险已经包含到合同价款中。中建五局在施工过程中认为工料机价格异常上涨，导致施工成本增加，多次要求调差。最高人民法院在审理本案时，认为适用情势变更原则需要五个条件：①须存在情势之变更；②情势之变更，须在法律后，债之关系消灭之前；③情势之变更，须当事人未能预料且无法预料；④情势之变更，须不可归责于当事人；⑤情势变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡。这五个条件中，重点又在于“是否预见”以及“是否显失平衡”。

关于“是否预见”问题。首先法院从广东省建设厅、广东省建设工程造价管理总站发布的《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》、《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》等文件中得出，有关建设行政主管部分已经提示建设工程发承包人应在确定工程造价时注意合理定价以避免因工料机价格的大幅涨落导致工程造价大幅变化的风险。也就是说，在案涉施工合同签订前，工料机价格已长期处于剧烈变动态势，中建五局作为从事建筑行业的施工企业，应当预见工料机价格的变化。其次，案涉合同中约定中建五局在施工期间中途不得因任何原因（包括但不限于工程材料涨价、人工涨价等）要求中兴公司提高工程造价。从上述合同条款可以认定中兴公司已经明确地预先排除了因工料机价格异常变动等原因进行合同价款调整的可能。

关于“是否显失平衡”问题。确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。“中兴公司与中建五局案”中，鉴定得出的材料调差价值为12216135.43元，案涉工程已完工工程合同价款为104690847.33元，调差价值仅占工程造价的10.4%，远未达到情势变更原则所要消除的当事人之间的权利义务显失平衡的严重程度。

上述审查重点，也与最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）的思路一致—“严格审查‘无法预见’的主张”以及“合理区分情势变更与商业风险”。而且，为了防止各级人民法院扩大使用情势变更原则，最高院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法发【2009】165号）中指出，确实需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核，更加提高了主张情势变更被支持的难度。

那么，到底该如何把握“是否预见”和“是否显失平衡”这个问题呢？目前，法律并没有给出明确的答案，笔者从公开的裁判文书及最高院部分理论研究入手，通过概括、列举的方式厘清脉络，为固定价格材料调差类案件提供参考：

（一）是否预见

对承包人是否能预见材料涨价有三类不同的司法认定：签约时承包人已实际预见材料涨价、承包人应预见材料涨价、承包人不可预见材料涨价。司法实践中，对于“承包人不可预见材料涨价”的认定比例非常低，大概只占笔者查阅案例的10%左右，这也体现了从严认定的价值趋向。有理论认为，在确定“是否预见”时，应当明确三个要素：①预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时；②预见的标准。该标准应该为主观标准，即以遭受不利益一方当事人的实际情况为准；③风险的承担。如果当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险。或者如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，例如合同标的物本身就是市场价格波动较大的大宗商品或者具有高风险性特征的股票、期货等投资金融产品，自然也无法适用情势变更原则。

这三个要素，在固定价格材料调差类案件体现为：

①签约时的市场情况

如果签约时，市场价格已经处于剧烈波动状态，则会推定为施工企业能够预见。这一点在中兴公司与中建五局的案例中体现的非常明显，事实上主管部门的文件本是中建五局所提交作为支撑调价的证据，却成了法院在裁判中认定中建五局“已经预见”的关键抓手。

所以，在进行类似案件的诉讼分析时，要对合同签约时各项建筑材料的市场价及相关政策有所把握。如果在签约的时间点，处于价格异常波动的区间/相关主管部门已经提示过价格异常波动风险，那么法院认为施工企业可以预见的可能性就相当大了。

②合同约定情况

如果合同条款已经排除了对情势变更原则的适用，等同于“预见”。最高院历来认为，既然当事人缔结的是固定价格合同，即意味着当事人在缔约之际，已经将履约过程中成本增加因素的各种可能性纳入考虑范围。除了上文的“中兴公司与中建五局案”，在“电白建筑公司案”（【2013】民申字第1099号民事裁定）中最高院认为：“根据施工合同中约定承包方式为包人工、报材料、包工期、包质量、包安全，还包括按国家规定由乙方缴纳的各种税收，除变更设计外，总价、单价以定标价为准，结算时不做调整。上述约定系针对合同约定的施工期间内包括主要建材价格产生变化的市场风险承担条款，说明双方当事人已经预见到建材价格变化的市场风险。”在“新疆东方公司案”（【2015】民申字第204号民事裁定）以及更早的“中铁十八局二公司”（【2007】民一终字第81号民事判决）案中，最高院亦持相同见解。

最高院的审理思路对于各级人民法院的裁判路径产生了很大的影响。一般在这一类案件中，法院裁判理由和观点主要集中在依约裁判、考量是否适用情势变更、适用民法原则、指导价性质辨别等四类，其中依约裁判的审判模式占到64.5%。可见，在固定价格材料调差类案件中主流裁判观点还是尊重当事人的约定，这也是审判者最便捷、最安全的裁判路径。所以，当合同约定中明确了在市场价格波动时不予调差，在诉讼中主张情势变更的可能性较小。

③承包人自身的经验、资质

对于这一点，在司法实践中只以情势变更的阻却因素出现。在笔者查阅的案例中，尚未有法院认为承包人受困于自身的经验、资质问题，导致无法预见价格的变化。

（二）是否显失平衡

笔者曾参加某施工企业的讨论会，讨论主题就是在固定价格合同中如何应对材料上涨风险，席间有一位高管笑称：天底下没有人保证做生意只赚不亏，这几年你亏了开始想办法找建设单位调价，赚钱的时候利润无论有多高也没见退给建设单位一分钱。确实，追求利润的过程中往往都伴随着风险，法院在裁判过程中往往也秉承这个观念不轻易介入。但是，当这种价格变化已经动摇了合同的履行基础，就涉及到民法的基本原则—公平原则，法院依据情势变更对合同进行调整，不至于在结果上对于一方显失公平而另外一方获得暴利。那么，该如何区分情势变更与商业风险—即是否显失平衡？

首先，两者性质不同。情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险;而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类。

其次，对两者是否能预见不同。许多国家法律对于情势变更原则都有“订立合同时不能预见”这一要件的规定。《合同法解释(二)》也强调了在订立合同时情势的不可预见性。情势变更的发生，当事人在签约时无法预见，而且根据实际能力和当时的具体条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无法推测其可能发生。在订立合同时，如果当事人虽未预见，但情势变更的发生在客观上是可以预见的，那么应由该当事人自行承担不利后果，而不得主张适用情势变更原则。例如，当事人参与股票交易，这被公认是有高度风险的交易，即使该当事人订立合同时没有完全意识到交易的风险，也不得主张适用情势变更原则。

再次，两者是否可归责不同。情势变更是不可预见的，所以双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免，因此不可归责于双方当事人。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失。当事人能够或者应当预见将会发生商业风险，但甘愿冒风险或抱有侥幸心理，希望不会发生这种客观情况的变化，或是愿以此作为谋利的代价去从事经营活动，故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不了解市场行情、不充分掌握市场经济信息、一味投机冒险或在生产经营的商品掺杂使假而被媒体曝光等。

最后，两者的后果不同。情势变更的发生使合同的履行出现了不可逾越的客观障碍，在客观上会使合同的基础和预期的目的发生根本性的动摇，如继续履行合同，将对一方当事人明显不利而对另一方当事人有利或不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而在商业风险中，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加、利润的减少或并非重大的一般性亏损。两者后果的不同是由合同的基础和客观情况是否发生异常的、根本性的变化决定的，这是界定情势变更和商业风险的关键因素，是我们在实践中必须重视的。我们还应注意客观情况变化的发生是否使原合同继续履行显失公平。在情势变更下，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的;而商业风险是在订立合同时应该预见到的，能够由当事人自行承担的，因此，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果，不会产生显失公平。

除了上述区别之外，最高院研究室编著的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》中强调，在实践中不能单纯从市场价格的涨落判断是商业风险还是情势变更。有人认为，若价格正常浮动，属商业风险;若价格暴跌，则属情势变更。当“价格涨落幅度超过平均利润，即被认为是难以预见的暴跌”。以是否超过平均利润作为标准来判断、区分情势变更与商业风险，可能会使法官在处理此类案件时易于操作，但其最大的弊端在于可能会造成情势变更原则的滥用，这对交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。其实，对于情势变更或者商业风险的判断，需要结合具体个案综合考察，审慎得出结论。有的场合涨价很多可能属于商业风险，而有的场合，价格在别人看来虽是不太剧烈的波动，但对于合同当事人来说却可能构成致命的打击，则不妨认定为情势变更。从上文的中兴公司与中铁五局案来看，法院的裁判思路不仅考量单项材料的市场价格涨落，还看调差数额占总工程造价的比例，比例过低则无法造成“经济废墟”或“生存毁灭”的后果，自然无法适用情势变更原则。

目前，面对材料大幅上涨施工企业大多还是选择非诉讼手段来推动问题解决，例如停工、缓建、变更材料设备品牌、与业主协商、请政府出面协调等等，但从结果来看往往也不甚理想。尤其是对于政府、国有企业投资项目来说，因其内部审计严格，除非取得生效的诉讼或仲裁法律文书，否则必定严格的按照双方签订的合同履行。虽然情势变更在法律当中的规定较为原则、没有具体的标准，而法院在审理当中对其适用又持非常谨慎的态度，导致固定价格材料调差诉讼困难重重。但是，本文并非对主张情势变更来应对固定合同材料调差进行否定，而是通过分析方法来摸索法院裁判思路，从而制定正确的诉讼策略—让情势变更成为施工企业应对材料大幅上涨的良策。