浅析拟上市公司股东离婚后股权分割应关注的问题

浅析拟上市公司股东离婚后股权分割应关注的问题

张亚茹

拟上市公司，在上市前需对公司的股权、资产、业务、人员、机构、财务进行合理的调整和组合，使公司符合上市标准。在这过程中，对股权调整基本要求是股权关系明晰，不存在股权纠纷隐患。拟上市公司股东离婚，其股权的分割转让应予关注，避免可能存在的潜在纠纷，影响公司上市。

本文主要探讨拟上市公司的股东在离婚诉讼中股权的分割问题，以及拟上市对因该股权分割产生的不利影响应关注的问题和应对方法。

一、离婚股权分割的立法现状和难点问题

1、立法现状

在我国的法律体系中，离婚与股权分割分属两个部门法，即《婚姻法》与《公司法》。2001年我国修订《婚姻法》时，股权并未以明示的方式作为夫妻共同财产列入《婚姻法》第十七条中。直至2003年，最高人民法院于以《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》(以下简称“《婚姻法司法解释二》”)的形式才首次将有限责任公司股权明确纳入我国夫妻共同财产的范围。就《公司法》而言，2005年我国修订了新《公司法》，较之旧《公司法》新《公司法》规定了有限公司股东在保障其他股东优先购买权的前提下可以自由转让股份的程序性设置。

2003年的《婚姻法司法解释二》第一次去试图处理夫妻婚姻纠纷中的股权问题。但是，值得注意的是，该条法律规定中自始至终没有出现“股权”两个字，而是借以“出资额”的名义。因而，股权的归属问题仍然并不明了。另外，该条款仅就夫妻一方为股东，另一方为非股东的情形作出了处理，并且对“一人公司”的情形未作出规定。《婚姻法司法解释三》第五条规定，“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。”有限公司股权的收益一般认定为是一种经营性的收益，也就是说该条款明示了一方婚前设立有限公司在婚后经营所取得的收益，其配偶方可以主张股权对应的价值作为夫妻共同财产进行分割。

2005年修改的《公司法》细化了旧法关于有限责任公司转让股权过于简单和原则的规定，对于股东之间如何转让出资，全体股东过半数同意及股东不同意转让的形式及程序等做了进一步的明确，其中与离婚时股权分割有影响的规定有，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日内未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”

修改后的《公司法》第七十四条规定：“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载，对公司章程的该项修改不需再由股东会表决”。

同时，也在立法上增加了程序可操作性的规定：

（1）转让股份的股东可以以书面的形式通知其他股东，而不必召开股东大会；其他股东的答复期限为三十日；

（2）如两个股东同时主张优先购买权时，协商确定购买比例，协商不成的，按照转让时各自的出资比例购买；

（3）赋予了公司章程对以上规定可以有意思自治的权利。

2、分割的难点问题

（1）如何处理夫妻双方协商不一致的情形

当夫妻双方不能就有限责任公司的出资转让协议达成一致时，如何分割以夫妻共同财产出资的有限责任公司股权这一问题并没有在《婚姻法》解释二中提及到。那么法院是否可以强行分割股权呢？目前有肯定说和否定说两种观点。其中肯定说的观点主要是：第一，法院强制股权分割不违背有限责任公司的人合性。第二，折价赔偿在实践中很难解决。而否定说主要认为：第一，离婚裁判不应强制分割一方婚内以个人财产购买的股权，违背了投资人意愿。第二，折价赔偿并非完全难以解决，客观条件在不断发展。

（2）难以对股权价格进行评估

从保护公司利益的角度，最好的方法是对股权价格进行折价。但是，现行的情况是，股权价格由于多方面的因素，难以进行正常的评估，其中主要原因包括以下几点：1.由于股权分割的问题，指的是未上市公司的股权分割。但由于未上市，股权的价格难以很好的评估，缺乏一个正确的评估方式，而且公司的发展速度难以预料，很容易出现不同时间点价格不同的情形，导致价格差异极大。2.举证困难，对此有不少学者认为，是由于“谁主张，谁举证”这一举证规则与“证据收集的难易程度”之间发生了冲突。但对此，私以为问题并不在于“谁主张，谁举证”这一原则，因为这一举证原则中，对于抗辩方同样要求举证，并不存在不公平的问题。真正问题还是在于“信息透明”的差异化，夫妻双方中不持股一方很难真正了解公司实际的经营情况，也就很难做出对自己有力的举证来保护自身权利。

（3）《婚姻法》与《公司法》之间的制度真空

由于在两部法律中关于此处的规定都不尽详细，所以有很多制度上的真空之处。例如：在实践中适用《婚姻法解释（二）》时，由于股东配偶的加入或股东股权转移给配偶以外的第三人，还可能出现由于股权变更导致变更后的股东人数不符合《公司法》的规定。这就会导致股权分割难以正常进行。

二、离婚时股权分割方式的种类

离婚财产中夫妻共同股权大致可以分为三大类，即完全属于婚后财产投资的共同股权；用婚前财产投资、婚后所得的股权收益；以及其他应该属于夫妻双方的共同股权。其中，完全属于婚后财产投资的共同股权里，又包括结婚之后夫妻中的一方，或者是夫妻双方用共同财产投资，或者买卖取得的股权以及婚姻里夫妻中的一方，或者夫妻双方因为继承或赠与所获得的股权（但遗赠人明确规定只能属于丈夫或者妻子一方的股权除外）两种情况；用结婚之前归于一方的财产投资在结婚之后所得的股权收益，包括一方结婚之后以个人财产投资取得股权的收益，以及一方结婚之前个人股权在结婚之后的收益两种情况；其他应该属于夫妻双方的共同股权。夫妻共同股权的分割大致采用以下方法：

1.作价补偿。夫妻中只有一方持有公司股权的情况下，如果双方协商不将股东配偶一方的股权部分或者全部地转让给非股东配偶一方，或者法院认为将股权转让给非股东配偶一方不利于生产经营的，可以对公司登记在股东配偶一方名下的股权按照严格的程序进行估价，由股东配偶一方继续持有其原来持有的公司股权，只将其股权价值的一半以现金的方式支付给非股东配偶一方。这种作价补偿的方式是基于对社会综合效益的考虑，是基于有利于公司发展的考虑。

2.直接分割。《公司法》规定股东的部分股权或者全部股权可以相对比较自由地转让给公司里的其他股东，所以当夫妻双方都是公司股东的时候，可以采用直接分割股权的方式。这种共同股权就可以不受《公司法》和公司章程的限制以及其他股东的影响，而在夫妻双方之间自由转让，这种情况下就可以根据双方约定或法院判决，将双方的股权按照一定的比例在夫妻之间进行分割，分割后只需变更双方在公司的股权登记即可以完成离婚中共同股权的分割。

3.股权转让的分割方法。股权转让可以分为两种，一是将共同股权在夫妻之间进行分配，另一种是将共同股权转让给第三人，获得的价款夫妻再进行分割。 拟上市公司的股权转让应当遵循公司法规定的股权转让行为的一般规则。根据《公司法》的规定，有限公司和股份公司的股权转让有不同的规定：

（1）《公司法》第七十一条规定“ 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条款构建了有限公司股权转让行为的一般性规则，需要注意的是规定了公司章程对股权转让有约定的从其规定，赋予了公司章程一定的自治权，在法律允许的范围内治理公司。

（2）《公司法》第一百三十七条至一百四十二条规定，股份有限公司持有的股份可以依法转让，股东转让其股份应当在依法设立的证券交易场所进行。公司法同样也赋予了股份有限公司章程一定的自治权，即股份有限公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的         本公司股份做出《公司法》明确限制以外的限制性规定

三、拟上市公司对以转让方式分割股权应重点关注的问题和应对技巧

1、股权转让的合法、公平问题

根据《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十五条的规定，分割股权时，夫妻双方分割股权最好的方式应是协商分割，但对于双方协商达成一致也要进一步的核查，防止两个问题：第一，夫妻双方为了自身利益而达成的损害公司或其他股东利益的违法行为。这样达成的协议应是无效的，实际操作中应查明协议变动股权是否由对其他股东既得利益或将来利益造成损害。第二，较为强势的一方采取胁迫手段要求协商转让的情形，这既侵害了较为弱势一方的合法权益，也有可能侵害公司的利益，实际操作中应查明夫妻双方转让股权的意思表示是否真实，以及转让价格与市场价格相比差距是否悬殊，交易是否公平。另外，对于采用诉讼方式解除婚姻关系的，夫妻一方或双方持法院文书请求分割股权的，应查明诉讼文书是否已经生效或采用虚假诉讼的方式获取的法律文书。

2、股权转让的程序是否规范问题

实际操作中，有些公司因为对程序的忽视，使得股权转让程序有瑕疵，可能存在潜在纠纷，导致公司最终迟迟不能上市，因此注重程序合法，有利于提高上市的进程。有限公司股权转让程序大致如下：

首先，拟上市公司股东离婚分割股权，受让方不是公司股东，则由转让方向公司董事会提出申请，由董事会提交股东会讨论表决;受让方是公司内部股东，则不需经过股东会表决同意，只要通知公司及其他股东即可。

其次，双方签订股权转让协议，对转让股权的数额、价格、程序、双方的权利和义务做出具体规定，使其作为有效的法律文书来约束和规范双方的行为。另外，在转让股权过程中，凡涉及国有资产的，为防止国有资产流失，根据国务院发布的《国有资产评估办法》第三条的规定，如对国有资产拍卖、转让、企业兼并、出售等，都应进行资产评估。股权转让的价格一般不能低于该股权所含净资产的价值。

再次，拟上市公司是中外合资或中外合作的有限公司的，根据《中外合资企业法》、《中外合作企业法》的规定，要经中方股东的上级主管部门同意，并报原审批机关审批同意以后方可办理转让手续。

最后，要收回原股东的出资证明，发给新股东出资证明，对公司股东名册进行变更登记，注销原股东名册，将新股东的姓名或名称，住所地及受让的出资额记载于股东名册，并相应修改公司章程并且将新修改的公司章程，股东及其出资变更等向工商行政管理部门进行工商变更登记。

3、其他股东优先购买权的保护问题

股东优先购买权旨在保护公司的人合性，而股东内部转让股权并不导致公司股东的变化，因此内部转让不应适用优先购买权制度，其他股东不享有优先购买权，但公司章程特别约定要从其约定。

若受让股权的夫妻一方不是公司股东，股权转让则为对外转让，根据《公司法》和《婚姻法》及其司法解释的规定，其他股东应该享有优先购买权。在这种情况下，其他股东优先购买权一般会面临如下风险：

（1）违反公司法第71条之规定，未经其他股东的同意，夫妻双方签订股权转让协议。

（2）在其他股东得知股权转让且放弃优先购买权的情况下，转让股东与受让方所成交的价格远远低于转让股东书面通知确定的价格。

（3）夫妻双方恶意串通，采取虚假高价方式导致其他股东在被蒙骗的情况下放弃优先购买权，但事后真实的交易价格低于转让股东书面通知确定的价格。

（4）受让方先高价先受让少量股权，在取得股东资格后再低价受让其余大部分股权。

根据《公司法》司法解释四对于如上可能面临的风险提供了救济途径，第二十一条 “有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，未就其股权转让事项征求其他股东意见，或者以欺诈、恶意串通等手段，损害其他股东优先购买权，其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持，但其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年的除外。

前款规定的其他股东仅提出确认股权转让合同及股权变动效力等请求，未同时主张按照同等条件购买转让股权的，人民法院不予支持，但其他股东非因自身原因导致无法行使优先购买权,请求损害赔偿的除外。

股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任。”

4、股权变动对公司治理结构的影响

在一定条件下，股权结构决定着公司治理结构。因为公司的股权结构不同，股东行为也会随之不同，对公司治理机制发挥作用的影响也不一样。

拟上市公司股东离婚股权变动对公司治理结构的影响应重点关注公司实际控制人和高管人员的变化问题。实际控制人的变更问题。夫妻股权转让可能会导致公司实际控制人和高管的变更，而实际控制人和高管人员是影响公经营稳定性的重要因素，也一直是证监会的关注重点。因此需要根据法律法规对拟上市公司的要求从如下角度采取相关补救措施或论证：

（1）拟上市公司的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（2）拟上市公司的股权及控制结构不影响公司治理有效性

（3）相关股东已经采取股份锁定措施以证明有利于公司股权及控制结构的稳定。

5、股权质押

股权质押是指公司股东用自己的股权或有权利处分的股权作为质押，为某个经济行为做担保的行为，可以分为动产质押和权利质押。

股权质押在公司经营中是十分常见的融资方式，但实务中建议拟上市公司先解除股权的质押，原因在于消除监管机构的疑虑。监管机构疑虑有二：第一，股东在资金欠缺时将股权质押出去，股东可能存在巨额到期不能偿还的债务，公司上市后股东可能会为了自己的债务而侵占上市公司的资产。第二，股权存在质押，股东可能会转让股权，从而影响公司经营的稳定性。

拟上市公司股东离婚转让的股权如果存在质押情况，最优的处理方式是解除质押，解除质押有障碍的，则需要向监管机构说明，说明论证可以从如下角度展开：

（1）股东为了上市而质押股权，且股东所持股权份额较少，对公司影响不大。

（2）企业的盈利能力和偿债能力较好，股东所持股权可以偿还债务。（3）股权质押金额金额较小，可以按时偿还债务，股东出具承诺书，承诺按时偿还债务，并解除质押。