​浅析招标投标过程中的常见法律问题

文/甘路

招标投标制度最早起源于英国，自二战以来，招标投标影响力不断扩大，先是西方发达国家，接着世界银行在货物采购、工程承包中大量推行招标投标方式，近几十年来，发展中国家也日益重视和采用招标投标方式进行货物采购和工程建设。招标投标作为一种成熟的交易方式，其重要性和优越性在国内、国际经济活动中日益被各国和各种国际经济组织广泛认可，进而在相当多的国家和国际组织中得到立法推行。我国在党的十一届三中全会以后，实行改革开放政策，招标投标才得以应运而生，1980年10月国务院发布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，吉林省、深圳市随即开展工程招标投标试点工作。经过四十年的发展，我国已经形成了较为全面的招标投标法律体系，包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《必须招标的工程项目规定》等。本文将立足于现行法律规定，结合为国家重点工程提供法律服务的实践经验，就招标投标过程中遇到的一些常见法律问题进行探讨。

一、“关系社会公共利益、公众安全的项目”认定规则

《必须招标的工程项目规定》第四条：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”

相比较第二条、第三条中以项目资金来源判断是否需要进行招标活动，第四条是从项目本身的作用、性质等角度进行判断，存在一定的解释空间，也是在实践中容易让业主单位产生疑惑的问题点，较为典型的是商品住宅项目是否属于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。一方面，国家发改委在2000年颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准》中将“商品住宅，包括经济适用住房”纳入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”，而《必须招标的工程项目规定》作为取代《工程建设项目招标范围和规模标准》的文件，并未明确排除继续适用原标准。另一方面，从常理判断，住房对于普罗大众的重要性不言而喻，把人民群众的个体重大利益上升为社会公共利益也说的过去。因此，还是有很多业主单位认为商品住宅属于必须进行公开招标的项目。

实际上，这一观点是错误的。在国家发改委发布的843号文《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中，对于“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”进行了明确规定，具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。商品住宅项目不在该文规定的范围内，不属于必须进行公开招标的项目。

二、“与工程建设有关的服务”认定规则。

《必须招标的工程项目规定》第五条：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。”

随着建筑行业的不断发展，与工程建设有关的服务种类也在不断增加，除了规定中列举的勘察、设计、监理外，尚有可行性研究、项目管理、全过程咨询、造价咨询、环评、代建、工程检测等。故业主单位在进行除勘察、设计、监理以外，对金额超过100万元的工程服务采购时往往就会存在困惑，不知道是否必须采用公开招标的方式。笔者就曾遇到过来自业主单位的咨询，项目需要进行可行性研究的论证，但因时间紧张，希望采用直接委托的方式来进行。开始在研究这个问题的时候，首先认为“可行性研究”属于与工程建设有关的服务是毫无疑问的，再加上法条中有“等服务”的字样，赞成“可行性研究”属于没有列举出来但是包含在条款内的意见占大多数。

实际上，这一观点是错误的。2018年10月29日，国家发改委在给江苏省发改委的《关于对招标投标法相关法律法规执行问题的复函》中明确：按照“法无授权不可为”的原则，对16号令中没有明确列举规定必须招标的的服务事项，不宜强制要求招标。2020年10月19日，国家发改委发布的《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》中再次强调，对于条文中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。所以，只有勘察、设计、监理这三项服务在规制范围内，其余服务类项目可以自主选择采购方式。

三、“存在利害关系可能影响招标公正性”认定规则。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”

招标投标这一采购方式鼓励竞争，但鼓励竞争不是绝对的，不意味着不加区分地允许所有人参加投标，法律规定禁止与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的主体参加投标，这一点与世界银行《货物、工程和非咨询服务采购指南》、WTO《政府采购协定》的相关规定保持了一致。在实践过程中，当业主单位为大型集团公司时，往往其成员子公司具备提供服务能力，此时问题是：子公司能否参与总公司的招标活动？很多人会认为，子公司与总公司之间存在利害关系，子公司在招标活动中相较于其他主体必然处于优势地位，因此应当禁止子公司参与。

实际上，这一观点是错误的。考虑到我国经济体制改革还需要进一步深化，各行业、各地区经济社会发展水平不一，以及产业政策与竞争政策的协调，法律规定并未一概禁止与招标人存在利害关系的主体参与投标，只有利害关系影响到招标公正性时才进行规制。也就是说，只要招标过程中依法进行、程序规范，子公司与总公司的关系不影响公正性的，法律并不禁止。但此时又出现了新的问题，在何种情形下属于“可能影响招标公正性”？一般而言，可以从招标、评标两个方面进行考量，招标文件编制和投标人要求设置方面是否合理合规合法，规定的评标标准和评标方法是否合理，是否严格按照招标文件规定的评标标准和方法对投标文件进行系统的评审和比较等。

四、“以不合理条件限制、排斥潜在投标人”认定规则。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十二条：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”

允许潜在投标人公平地参与投标竞争，是招标制度发挥资源配置基础性作用的前提和保障。受地方、部门利益影响，甚至招标人为谋取不正当利益，实践中存在着以各种方式排斥、限制潜在投标人的现象。实施条例对这种现象做了细化规定，通过列举七种情形，为行政监督部门依法查处提供了明确的依据。但是，在招标投标实践中，对于业主单位来说更多的风险在于在不自知的情况下违反该条规定，尤其是第（三）项、第（五）项。例如某业主单位需要建设一座医院，为了保障选中高水平的承包商，要求必须具备建设医院的业绩以及曾获得过“黄山杯”，认为这两点均与工程建设有关，不违反法律规定。

实际上，这一观点是错误的。“黄山杯”作为安徽省建设工程质量的最高荣誉奖，虽然没有限定只有注册在安徽区域的企业才可以申报，但无疑属于特定区域的奖项。不过，这一点相对容易判断，真正难以把握的是什么属于“特定行业的业绩”。招标项目是建设一座医院，能否要求必须具备建设过医院的业绩？从实施条例的释义来看，允许招标人从“项目本身具有的技术管理特点需要”和“所处的自然环境条件”这两个角度，对潜在投标人提出类似项目业绩要求，但还是比较模糊。目前，对于该点尚无明确的结论，笔者通过查阅相关行政处罚案例，认为在审查招标文件时可以重点把握项目的特殊性是否经得起推敲。例如，某残疾人康复采购中心的“组建残疾人游泳队、田径队、象棋队、盲人乒乓球队、盲人跳绳队集训工作”项目，针对残疾人特点，供应商所具有的手语教学、盲人引导等经验尤为重要，因此，将“残疾人集训”作为类似业绩，便无可非议。此时，再回到前文，对于医院的建设来说，相较于其他的建设项目无明显特殊性，要求必须具备建设医院的业绩缺乏必要，因此设置该条件可能违反法律规定。

五、“实质性变更”认定规则。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

是否构成实质性变更，一直是笔者接受咨询频率最高的问题之一。建设工程合同履约时间较长，在招标投标阶段并不能预见及解决所有施工过程中实际面临的问题，因此变更是经常发生的事。但是，如果需要发生变更的合同经过公开招标程序，那么当事人的意思自治原则就会和社会公共利益相冲突，此时如何认定和取舍成为难点。笔者曾经的观点是以“标的、价款、质量、履行期限”为切入点，凡是变更内容属于上述范围，均构成实质性变更。

实际上，这一观点是错误的。按上述思路无疑不合理的限制了合同当事人变更合同的权利，也不符合工程建设的实际情况。法律禁止实质性变更，主要目的是为了防止招标人或投标人迫使对方进行让利，或者招标人与投标人串通影响公平竞争，损害国家利益和社会公共利益。因此，在变更仅涉及合同当事人双方利益时，不宜认定为实质性变更。此外，还应考虑变更的时间节点，在签订合同后、合同履行前变更，认定构成实质性变更的风险较大，在合同履行一定程度之后进行变更，相对风险较低。