​浅谈房地产收并购法律尽职调查实务要点

文/陈朝晖

在房地产股权收并购项目中，尽职调查的内容不仅包括法律方面的尽职调查，还包括财务板块的尽职调查、业务性的尽职调查等等，同时应针对性地对具体的风险和瑕疵进行分析，进而提出专业性的交易方案及建议以规避风险。尽职调查实务中主要围绕以下四个方面开展：

一、目标地块层面的风险

第一，关于土地使用权获取及权属的相关信息。该类信息的来源一般包括目标地块的出让公告、成交确认书、出让合同、土地出让金缴纳凭证、契税缴纳凭证、国有土地使用证/不动产权证书、不动产权登记簿等。

对以上信息的准确掌握，可以迅速判断目标地块获取和持有是否合法、合规，是否能够进行商品房开发经营。例如，2004年8月31日起，商品房开发用地获取的主要方式为“招拍挂”公开出让，商品房开发的土地使用权一般是通过公开出让方式获得的，产权单位项下的划拨用地一般不存在直接进行商品房开发的可能。关于土地的负担，要关注其是否存在抵押、出租及用益物权负担。关于持有合法性，要关注是否已经依法缴纳土地出让金、是否已依法、依约开发。

第二，目标地块的规划指标信息。该类信息一般包括控制性详细规划、出让合同、规划设计条件通知书（一般作为出让合同的附件），其中控制性详细规划大部分可从规划部门网站公开查询，其他文件由目标公司掌握。

目标地块的规划指标直接影响收购方的利润测算，是收购方最关注的信息，需要特别关注的是，规划指标中可能隐含其他风险信息，例如出让合同中约定配建安置房，可能代表着目标地块系转让方/目标公司通过城中村改造或类似方式获取的，转让方/目标公司可能因此负担一定义务，也可能因政策或协议约定而不能处分目标地块，甚至目标公司股权因此不能转让。

第三，目标地块物理现状信息。该类信息一般需要通过现场踏勘及向主管部门了解获得，包括市政配套情况、地上物情况及周边不利因素信息。例如市政配套是否铺设至目标地块红线，直接影响目标地块的开工、销售甚至交付；目标地块上如有地上物，则可能存在权属争议、拆迁争议，导致影响目标地块开发建设；周边不利因素一般会对项目销售产生影响。市政配套关注内容包括道路、电力、给排水、燃气、通讯等；地上物需重点关注古建、林木、农作物等；周边不利因素包括空气污染、水污染、辐射污染、噪音污染、不利安全环境等影响生活的因素，重点关注工业企业、垃圾站、变电站、高压线等，以上信息不仅要关注现状，也要关注政府部门发布的规划。

二、在建状态下项目相关的风险

如果目标地块已经开展开发建设工作，需要对包括开发相关证件（建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、竣工备案文件等）、工程施工资料、开发进度现状材料和工程质量检验资料等相关信息进行调查。主要风险包括以下方面：

第一，土地闲置引起的风险。土地闲置两年收回的规定由来已久，如果目标地块存在闲置情况应当进行风险提示。

第二，违规施工风险。一些房地产企业为了尽快取得预售许可，会在未取得施工许可证的情况下开工建设，有的项目甚至在未取得建设工程规划许可证的情况下开工建设，此时目标公司面临着双重风险：一是规划主管部门针对未经规划审批而开工项目的行政处罚；二是施工内容与最终取得的建设工程规划许可文件不一致，此时违法行为难以纠正，可能导致已施工工程需部分拆除甚至全部拆除。

第三，施工内容与规划不符的风险。如实际施工工程与经审批通过的规划方案不一致，将难以通过竣工备案前的规划验收，且一般难以纠正，属于项目重大风险。

综合来讲，一方面目标项目建设完成度越高越有利于收购方尽早实现现金回流和利润分配，如已取得预售许可但尚未预售的项目对收购方的现金流来说最优，因为收购后无需新的建设投入即可开展预售；另一方面目标项目建设完成度越高，收购方对目标项目进行规划调整等的可能性就越小、难度就越大，目标项目自身可能产生的风险就越大，尤其是隐性质量问题、施工与交工标准不符等。因此，需要根据收购方的商业目的就以上信息进行特别风险提示。

三、目标公司层面的风险

在股权收购的交易模式下，收购的标是目标公司股权，故目标公司的续存状态也是收购方重点关注的，具体包括以下方面：

1、目标公司基本信息。其中主要包括：设立时间、股东及持股比例、注册资本、经营范围、存续合法性等内容，也要同时查询企业的信用信息。实务中需要注意的几个事项是：

第一，需要特别注意目标公司股东变化情况。从股东变化情况可以了解目标项目的控制权变化，也是确定转让方是否享有目标股权处分权的重要依据。

第二，转让方的主体类型。如果转让方是自然人，交易中会涉及个人所得税的代扣代缴，而转让方一般会要求获得净收入，将客观导致收购方交易价款的增加。

第三，需要关注目标公司股权特殊安排。主要包括：股权代持等特殊持股安排；不按持股比例行使表决权、分配利润安排。以上信息可以在目标公司章程、转让方与目标公司其他股东之间的投资合作协议等资料中获得，主要依赖于转让方的披露。

2、目标公司的经营信息。这其中包含了常规收并购业务中的大部分内容，包括目标公司的财税、或有负债、担保、销售、重要合同及履约情况、相关诉讼等。实务中需要注意的是：

第一，销售方面需要重点关注是否存在无证预售、账外收款、销售虚假承诺。无证预售重会因此导致目标项目网签被限制。账外收款属于重大资金管理不合规行为，存在资金无法收回风险，另一方面影响已网签合同的备案手续，可能引起客户投诉。销售虚假承诺可能引发客诉甚至被政府主管部门行政处罚。

第二，财务、税务方面需要重点关注目标公司的资金往来、有票成本、预缴税款是否合规。通过资金往来能够查知目标公司的销售回款是否入账、股东投入情况、负债情况、或有负债等信息。有票成本直接决定了收购方的交易目的能否实现，房地产开发所涉及的一个重要税种是土地增值税，目标公司支出需取得合法票据才能在土地增值税清算时计入土地成本、开发成本并进行加计扣除，因此需要重点核查目标公司支出是否已取得有效票据（包括土地出让金专用票据、各类增值税专用发票等）。以上信息主要是财务尽职调查内容，法律尽调团队可以从财务尽调团队获得相关信息。

第三，需要关注目标公司或有负债情况。或有负债既可能来源于担保，也可能来源于转让方未披露信息所可能引起的支付义务，对此主要是从尽调资料的细节中发现或有负债的可能，比如通过某些合同发现所引用的、转让方未披露的其他合同，从合同台账、印鉴使用记录中发现未披露的合同，从资金往来中发现可能存在的负债。

3、目标公司的诉讼风险信息。此类信息是法律尽职调查的常规信息，主要包括目标公司的诉讼/仲裁信息、被执行/失信信息、行政处罚信息、股权负担（如质押、冻结）信息等。以上信息可以从国家企业信用信息公示系统、全国法院被执行人信息查询网站及当地行政主管部门网站查询获得。

此外，目标公司的人力资源、行政类固定资产一般情况下不构成房地产企业的重要风险事项，但如涉及特殊情况（比如目标公司子公司为物业公司而聘用较多人员，且该子公司也在属于交易标的），则需根据个案调整其重要性。

四、股权转让方的相关风险

在资产收购和100%股权收购项目中，因交易风险主要来源于交易标的本身瑕疵和交易标的是否能依约转让，因此主要关注转让方的信用状况。如转让方信用状况较差，则需要在交易方案中做适当安排，如交易价款共管、设置瑕疵担保期并预留尾款、设置特定违约责任等。

在部分股权收购项目中，除关注转让方的信用状况外，还要关注转让方的履约能力（如出资能力、履行特定义务的能力）。如转让方履约能力较差，则需要在交易文件中设置履约担保、强制收购/回购、特定违约责任等安排。

综上，客观上说尽调本身无法穷尽目标项目的所有风险，律师在工作中必须有所选择和侧重，在此基础上律师根据尽调结果分析转让方的履约能力和信用状况，进而为收购方设计合理的交易方案，以有效促成项目股权的收并购结果。