​固定总价合同调整合同价款的法律实务问题

文/王蕾

一、固定总价合同的概念

（一）固定总价合同的概念

固定总价为目前建筑市场普遍采用的合同类型，是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的价格，在约定的范围内总价不作调整。

（二）固定总价合同的分类

总价合同根据总价形成的过程与对应范围的不同分为清单计价模式固定总价合同和定额计价模式固定总价合同：

1、清单计价模式固定总价合同：采用工程量清单方式招标形成的总价合同（以下简称“清单总价合同”）。总价对应的范围是清单工程量（合同工程量）。

2、定额计价模式固定总价合同：采用经审定批准的施工图纸及其预算方式发包形成的总价合同（以下简称“定额总价合同”）。总价对应的范围是图纸工程量。

（三）固定总价合同的“三个量”

1、合同工程量：合同签订时所确定的工程量。合同工程量的计算主体在清单总价合同和施工图总价合同中是不同的。在清单总价合同中，合同工程量即指由发包人提供的清单工程量，所以合同工程量的计算主体是发包人；在定额总价合同中，由承包人根据发包人提供的施工图纸计算出完成该工程所需要的工程量为合同工程量，合同工程量的计算主体是承包人。

2、图纸工程量：按照图纸设计尺寸计算出来的工程量。

3、实际工程量：承包人实际施工完成的工程量。

二、固定总价合同调整合同价款的底层逻辑

如果固定总价合同约定的施工内容和条件不发生变化，量与价的大部分风险均由承包人承担，在风险范围内合同总价原则上不做调整。但固定总价合同并非意味着工程价款一律不得调整。不同类型的总价合同，应根据合同工程量、图纸工程量、实际工程量的不同情况来区分。

（一）合同工程量vs图纸工程量

若图纸工程量与合同工程量不一致，首先要区分合同类型，厘清由谁对合同工程量负责。

1、清单总价合同：发包人对合同工程量负责。《工程量清单计价规范》第4.1.2条明确规定：“招标工程量的清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责。”也就是说，若是发包人制定清单时将清单编写错误（包括但不限于清单漏项等）导致合同清单工程量和图纸工程量有巨大差异，应当予以调整合同价款，按照图纸工程量计算。

2、定额总价合同：承包人对合同工程量负责，若合同工程量比图纸工程量少，此时是承包人没有尽到仔细核对图纸的义务，其应该对自己计算出的合同工程量负责，仍按照签约合同工程量计算，合同价款参照合同价结算。

（二）图纸工程量vs实际工程量

1、当实际工程量明显小于图纸工程量：无论是清单总价合同还是定额总价合同，该种情形属于承包人未按图施工，履行合同义务不符合规定，根据《民法典》第七八百八十一条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以合理选择请求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”之规定，承包人存在较大的违约可能性，发包人可向承包人主张违约。

2、当实际工程量等于图纸工程量：承包人是按照合同约定施工的，无论该工程是清单总价还是定额总价，在结算时合同结算价都等于签约合同价。

3、当实际工程量大于图纸工程量：就要考虑是否存在工程变更等情形。工程变更的定义参见《工程量清单计价规范》第2.0.16条，“合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；设计图纸的修改；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。”若发生工程变更，合同结算价就应按照变更后的工程量进行结算。

需要注意的是，实践中，发包人在招标时只能提供初步设计方案或图纸即合同图纸，承包人只能据此报价。中标签约后，发包人又另行提供施工图纸要求据此施工，若施工图纸非实质性修改合同图纸，如图纸深化、局部调整等，那么这种情况下的合同价款并不予以调整。

（三）合同工程量vs实际工程量

1、清单总价合同：若发包人清单漏项等原因导致合同工程量与实际工程量不一致，由发包人承担责任。若非发包人原因，则适用上述图纸工程量与实际工程量不一致时的逻辑。

2、定额总价合同：若承包人自身制图原因导致与实际工程量不一致，由承包人承担责任。若非承包人原因，则适用上述图纸工程量与实际工程量不一致时的逻辑。

三、固定总价合同调整合同价款可调整的情形

在厘清固定总价合同工程价款调整的底层逻辑后，综合分析可进行固定总价合同价款调整的情形如下：

（一）清单漏项

实践中，由于编写清单的工作人员对施工图纸、施工工艺、施工流程不熟悉，或者图纸本身模糊、不完善，导致清单出现漏项的，应首先核实招标文件、施工合同对此是否有明确约定，如招标文件及施工合同有明确约定，应优先考虑遵照约定执行。

特殊情况下，施工合同虽然明确约定由承包人承担工程量清单漏项风险，但如果该项约定免除了发包人应对工程量准确性负责的义务，有悖于公平时，该项约定不应约束承包人；如发包人、承包人双方都有过错的，应根据过错程度按比例分配相应责任；如施工合同未对清单漏项的风险承担进行约定，且清单漏项的内容在施工图纸内无法确定，应按照承包人实际施工完成的工程量据实调整，突破固定总价。

【参考案例】

1. 泗洪中泰公司与山西省工业设备公司建设工程施工合同纠纷案（[2014]苏民终字第0073号）

法院认为：因招投标时涉案工程的图纸尚未确定，中泰公司在施工过程中提供的施工图与初步设计以及山西安装公司投标所报材料在规格、型号等方面存在重大差异，该差异并非山西安装公司投标时漏报所致，故该差异应作变更处理。鉴定机构确定的施工图与初步设计差异部分中“机务部分设计变更”价款、电气与热控系统增、减的价款，均应计入鉴定造价之中。

2. 广州第二建筑工程公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷案（[2015]粤高法民终字第12号）

法院认为：本案中，工程量清单漏项漏量达到56.55%，显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围，表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错，也未遵循诚信原则参与招投标。因此，一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价12306000元，既考虑了双方的过错程度，又有利于弘扬诚信原则，本院予以维持。黄冈中学广州学校上诉主张其不应补偿工程量清单漏项漏量差价和广州二建公司上诉主张其应获得工程量清单漏项漏项的全部差价均缺乏法律依据，本院不予支持。

【相关规定】《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。

（二）工程变更

合同工程实施过程中，基于发包人要求或承包人提出后经发包人批准，合同工程发生增、减、取消或施工工艺、顺序、时间发生改变，设计图纸修改等原因，都会引发设计变更，相应的工程范围、施工要求、施工措施、施工标准等均可能发生变化。在发包人、承包人未就设计变更后具体处理原则、方式进行明确约定的情况下，承包人往往主张据实结算，而发包人则以约定固定总价为由，拒绝增加工程款，此时，结算中是否突破固定总价的约定成为双方争议的焦点。

在处理相关纠纷时，承包人以实际工程量存在增减为由要求调整，且合同对该项纠纷的处理原则、处理方式有约定的，应按约定处理；合同没有约定的，承包人有权申请对变更的工程进行造价鉴定，但应坚持“鉴定范围最小化原则”，仅对发生变更的部分进行鉴定，对合同约定按固定总价结算的合同内部分不再鉴定。但是，合同履行过程中，建设工程发生重大变更导致难以区分合同内工程量与变更部分工程量时，承包人有权申请对建设工程全部造价进行鉴定。

【参考案例】

1、广东韶关第二建筑工程公司与韶关坪石公司建设工程施工合同纠纷案（[2016]最高法民再135号）

法院认为：承包人提交的概算书虽然并非确定的最终版本、亦不能排除基于委托人的需要存在虚列数额的可能，但其关于建设工程费为4.9亿元的概算结论能在一定程度上证明本案所涉工程实际成本的大致区间，与合同约定固定价格2.0495亿元相距悬殊更已经超出了合理的范围。可以证明案合同约定固定承包价缺乏事实基础并实际导致利益失衡，在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。

【法律规定】

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”

（三）情势变更

固定总价合同履行过程中经常出现建筑材料价格大幅上涨的情况，此类争议处理一般为：合同对材料价格上涨风险分担有明确约定的，按约处理；如果合同没有明确约定，价格涨幅已超出正常商业风险范围，且该价格上涨事先无法预见、风险程度远远超出正常人合理预期，已经构成情势变更的，承包人可要求发包人对合同价款作出相应调整。然目前在安徽地区司法实践中对“情势变更”认定标准较高，因该部分内容与本文具体讨论的造价情形关联不大，不做深入探讨。

【法律规定】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

（四）其他非正常原因导致的总价合同价款调整

（1）非总承包方自身原因导致的工期延误相对应的价款调整

固定总价价格形式下，总承包方承担的风险并非毫无限度，若非因总承包方造成的工期延误，其相对应的人、材、机等价格上涨不属于承包人可预见的风险范围，该部分费用可向发包人主张工程价款的调整。

（2）总承包方中途退场，对未完工程工程价款的调整

固定总价合同下的工程价款是以承包范围的工程竣工验收合格为前提，若总承包方中途退场，自然不能按照原先合同中约定的完成全部工程量的价款来结算。司法实践中多采用“按比例折算”的方式计算工程价款，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款比例，来确定发包人应付的工程价款。

四、律师建议

1、招投标阶段及合同签订阶段

在承包人投标或者与发包人缔约时，应注意将承包范围以及风险调整规则予以明确。细化和明确固定总价包含的承包范围、风险范围，并将风险范围以外合同价格的调整方法、工程量计量规则明确约定适用规则，避免承包人承担全部风险。

2、合同履行阶段

工程量发生较大变更或者发生超出合同约定的风险时，如发生设计方案、施工方案的变更、原材料价格的变化等无法预测的情况，承包人应提高法律意识，应及时向发包人、监理人发出工程联系单、工作函予以确认，以便作为日后固定工程价款结算中的计量及计价依据。

3、合同索赔

如双方合同约定了具体变更及索赔流程，承包人应严格按照程序编制变更及索赔报告，避免程序瑕疵，做好证据的保存，为可能的因工程价款增加产生的诉讼纠纷保存证据。