《担保法》第5条的几点疑问与思考

作者：孙劲草

  《担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。自担保法实施以来，如何理解和适用该条的“但书”（担保合同另有约定的，按照约定），一直为理论界和实务界争论不休。有观点认为《担保法》第5条赋予了担保合同当事人可以约定主合同无效而担保合同仍然有效的权利。在担保实务中，也经常将该条的“但书”规定具体约定到担保合同之中，欲以此类约定保障在主合同无效或被撤销的情况下而保障的合法债权。
然而，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》并没有就《担保法》第5条中的“但书”的含义进行明确的解释，只是规定了“主合同无效而导致担保合同无效”情况下该如何处理。对于如何理解担保合同独立性问题，笔者有着以下几点疑问和思考。
一、国内经济活动，担保合同能否突破其从属性？
2007年颁布并实施的《物权法》第172条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。从条文表述上看，该条文表述上与《担保法》第5条第1款的表述并不一致。《担保法》第5条的表述为：担保合同另有约定的，从其约定。而《物权法》第172条的表述为：但法律另有规定的除外。然而，无论是《担保法》第5条还是《物权法》第172条，首先确立担保合同是主合同的从合同，从合同不能脱离主合同而独立存在的的立法精神和原则；其次，“但书”从允许当事人约定转变为只能由法律进行规定，可见《物权法》排除了当事人可以对独立担保进行约定。以上两点体现了我国担保法领域最基本的理论基础——担保合同不能脱离主合同而独立存在。
司法实践中，在《担保法司法解释》出台后，最高人民法院民二庭法官王闯曾就司法解释起草过程中所涉及的“独立担保的适用范围”问题所征求的意见进行了归纳和说明。其中就指出《担保法》第5条第1款的担保合同非从属性和非补充性（独立性）仅能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动，而不适用于国内经济活动。虽然上述说明没有形成正式文件，但体现了最高人民法院的倾向性观点。而在“湖南机械进出口(集团)股份有限公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资有限公司代理进出口合同案”中，最高人民法院认为，担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。最高人民法院对独立担保的态度以案例的形式表明按国内和国际间应区别对待。
因此，在国内经济活动中，担保合同不能脱离主合同而独立存在，担保合同不具有独立性，不能突破其从属性的地位。
二、担保合同所担保的债权是否只能是约定债权？
根据《担保法》第2条的规定，设定担保的领域限于借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动，主要功能在于保障债权的实现。其后的《担保法司法解释》第1条对担保适用的领域扩大到“由民事关系产生的债权”。2007年颁布的《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”
即使在执行阶段，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行) 》85条也规定，人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。而2012年新修订的《民事诉讼法》第231条：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”
从上述关于担保的法律和司法解释的规定可以得出，设立担保的根本在于保障债权的实现，并没有否定“除了约定债权之外，因其他原因而产生的合法债权不得设立担保”。 长期认识中的“主合同，从合同”（约定债权），容易产生对担保功能的曲解。笔者认为，担保的功能在于保障债权的实现，债权人与担保人约定由担保人对于债权人的合法债权提供担保，这种约定在不违反任何法律、行政法规的强制性和效力性规定的情况下应属有效。担保人所担保的债权不应当有 “约定债权”和“法定债权”之别，只要所担保的债权是合法的即可。
三、所有继续提供担保的约定是否必然突破了其从属性？
主合同被确认无效，合同双方当事人应当承担的责任是什么？我国《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可见，当主合同被确认无效后，债务人应当承担的责任包括以下两项：一是返还财产或折价补偿；二是按照过错承担损失赔偿责任。也就是说，当主合同被确认无效后，并不意味着债务人就不需要承担任何责任。如在借贷关系中，当借贷合同被确认无效，借款人应当将已经取得的款项返还给贷款人并根据自己的过错承担赔偿责任。然而，实际中主合同被确认无效后，债务人并不必然会主动和及时承担返还财产和赔偿对方损失的责任。
在经济交往中，为了避免债务人拒绝或无力承担返还和赔偿责任而导致债权人的利益受损，债权人均在担保合同约定主合同无效，担保人应当继续为债务人应当承担的责任提供担保。笔者认为，此种约定并没有突破担保合同的从属性，担保人所担保的债权为主合同被确认无效后，债务人应当向债权人承担的返还（补偿）责任和赔偿责任而形成的债权。很显然，这种债权是合法的。只不过，在担保合同双方当事人签订合同时，该种债权并没有被确定下来，只是在主合同被确认无效后才产生。
但是，如果债权人和担保人在担保合同中约定无论主合同是否被确认无效或被撤销，担保人均应按照本合同约定继续为债务人依据主合同的约定而产生的债权提供担保（或其他类似约定，共同点表现在以下两点：1、主合同无效而担保合同继续有效；2、担保人承担的担保责任范围为被确认无效的“主合同”上约定的“债权”）。笔者认为此类约定突破了担保合同的独立性，应属无效约定。因为主合同被确认无效后，债权人根本不能再依据“主合同”的约定向债务人主张权利，更不能要求担保人为因无效的“主合同”而“产生的债权”提供担保。
四、担保人继续对债务人的债务承担担保责任的约定，依据何在？
当事人在担保合同中约定“如主合同被确认无效后，因主合同无效而产生的应当由债务人承担的债务，担保人同意继续提供担保（或其他此类约定，共同点表现在以下两点：1、主合同无效而担保合同继续有效；2、担保人承担的担保责任范围为主合同无效后，债务人依法应当承担的债务）”（下称此类约定），此类约定符合法理和现有法律规定，表现如下：
首先，根据合同法关于合同效力的规定，此类约定并不违反法律、行政法规的规定，应当确认为有效的合同。《合同法》第52条规定了合同无效的5种情况，而《合同法司法解释二》第14条明确了“强制性规定”为“效力性强制性规定”。而此类约定所担保的主债权是债务人依法应当承担的债务，是合法的债权，不存在被确认无效的可能。故此类约定应当有效。《担保法司法解释》第1条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。债务人因无效合同而产生的返还责任和赔偿责任是基于缔约过失责任产生的，属于民事关系产生的民事责任，担保人为此自愿提供担保，并没有违背法律法规强制性规定，应属于有效的担保。
其次，我国担保法现有规定允许担保人为债务人可能产生的合法债权提供担保。《担保法》和《物权法》中有关于最高额保证、最高额抵（质）押的规定，这些规定中的担保人所担保的债权通常是未来可能发生的债权。这些担保合同设立在前，而主合同设立在后。那么，应当允许当事人在担保合同中进行此类约定。
一旦主债权产生，担保人就应当对未清偿的债务承担担保责任。
第三，此类约定符合附条件民事法律行为的法律规定。《民法通则》第62条：“民事法律行为可以附条件 ， 附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第45条又规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。那么，此类约定属于附生效条件的约定，在担保合同设立时，该条件未成就。当主合同被确认无效时，该条件成就。
五、主合同无效而导致担保合同无效，担保人过错责任有无局限性？
《担保法司法解释》第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。从该条可以看出：
担保人对于主合同无效而导致担保合同无效承担的是过错责任。最高人民法院民二庭法官王闯认为担保人的过错内涵包含以下两个方面：一是担保人明知主合同无效仍为之提供担保；二是担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错。但笔者认为，这种过错责任并不等同于约定责任，理由是：
首先，由担保人对主合同无效后债务人依法应当承担的债务提供担保，应当由债权人与担保人进行明确的约定，如果债权人与担保人不能就此达成合意，即使债务人在主合同被确认无效后依法承担的返还或赔偿责任，担保人也无需承担责任。也就是说，相对于担保人来说，当主合同被确认无效后，担保依然对债务人的债务承担的担保责任是约定责任；而对于债务人自己来说，则是法定债务（缔约过失责任）。
其次，担保人无过错的情形下，担保人同意继续为债务人因无效的主合同而承担的责任提供担保与担保人为无效的合同债务人提供的担保是不同阶段的担保，在从属性上具有明显的区别。前者是担保人愿意为债务人依法应当承担的债务提供担保，是在主合同被确认后依据约定才产生的，并没有失去担保合同从属性的特征（所担保的债权为债权人因无效合同而对债务人依法享有的债权）；而后者明显失去了担保合同的从属性。
第三，“主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担责任”与“主合同无效，担保人愿意为债务人因无效合同而应当承担的责任提供担保”之间并不矛盾。前者由于约定债权失去存在的合法性，担保人无过错，当然不必承担责任；而后者则存在合法的债权，且担保人自愿为合法的债权提供担保，担保人应当承担担保责任。所以两者并不矛盾。
因此，《担保法司法解释》第8条并没有考虑到主合同被确认无效后，担保人自愿为债务人依法应当承担的债务提供担保的情形，故在适用中有局限性。
自《担保法》及其司法解释实施以来，已十多年。国内经济发展也突飞猛进，法律的滞后性愈发明显。私法领域的意志自由也愈来愈受到立法者的重视。在不违法法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，法律充分保护当事人之间合同自由及其有效性。在担保人自愿为债务人因无效合同而产生的合法债务人提供担保的情形下，法律不应当加以禁止。以上是笔者对于《担保法》第5条的几点疑问和反思，以求共鸣。