以案说法 | 挪用公款罪之情形要件简析

以案说法 | 挪用公款罪之情形要件简析

文/姚炜耀 周琦

一、基本案情

2009年12月，某县国有公司负责人赵某在县国有商业银行负责人的提议并提供担保的情况下，指示下级单位（国有）以公司名义将300余万元转至该县某私营公司的银行对公账户上，用于该公司提前偿还国贷用于申请再贷，后私营公司于借款十日后全部归还借款至出借国有公司账户。争议：该国有公司负责人是否构成挪用公款罪？

笔者在办理该案时，将案件争议焦点归纳为：个人决定以单位（国有）名义借款给其他单位（私有）使用，没有谋取个人利益的前提下是否构成挪用公款罪？

二、分歧意见

对赵某的行为如何定性，存在两种不同意见。

第一种意见认为（侦察机关），赵某构成挪用公款罪。理由是：作为国有公司负责人，利用职务便利，挪用公款数额巨大。且依据法律规定，挪用公款用于个人使用不局限于挪用者本人使用，还包括给他人使用，而私营公司用于提前还贷目的在于获取新的贷款，此举应当定性为企业的营利活动。所以赵某的行为应当定性为挪用公款数额较大、进行营利活动，构成挪用公款罪。

第二种意见认为（辩护人），赵某不构成挪用公款罪。理由是：营利活动限定的是挪用人，或者挪用人给其他单位使用用以谋取个人利益。本案中赵某并未公款私用或是以公款谋取个人私利，而是将款项直接汇入私营公司在某县国有商业银行的账户当中。就转账汇款的行为而言，既不是谋取利益的行为也不存在任何经营活动的风险，不具有严重的社会危害性，故赵某的行为不构成挪用公款罪。

三、评析意见

笔者在侦查阶段介入案件，通过与承办人员详细沟通，依法会见涉案嫌疑人，结合证据与事实，抽丝剥茧，最终决定做无罪辩护，将该案定性为：赵某的行为属于借用公款，而非挪用公款，不构成挪用公款罪。

挪用公款罪是指：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用：进行非法活动的，‚或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，ƒ或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的。”笔者认为挪用公款罪的本质是公款私用、谋取个人利益，使公款处于失控的风险中，而本案中赵某公款公用，未谋取个人利益，未进行营利活动，公款也不存在失控风险，依照其行为应当定性为将公款借用（无偿性、临时性、确定性）给其他单位而不应定性为挪用公款罪。

首先，国有公司以单位名义借款给具备法人资格的私营公司不属于挪用公款“归个人使用”。1、国有公司以单位名义借款，而非赵某以个人名义借款。2、借款行为是单位行为而非赵某个人行为，也不是借款给赵某个人使用。3、私营公司属于单位性质。而依据法律规定挪用公款“归个人使用”的三种情形分别为：①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；②以个人名义将公款供其他单位使用的；③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中赵某是以单位名义出借资金给其他单位使用，且在整个过程中并未谋取个人利益，因此不符合挪用公款归个人使用。4、赵某的行为没有在主、客观上谋取个人利益事实。 本案中的借款行为是公开行为而非隐蔽行为,借款也是通过财务会计在正常途径下的转账行为，从实质上而言行为人没有秘密的利用职务便利、逃避财务的监管行为，并且转账的全部流程都是通过私营公司对公账户以及国有单位的对公账户进行，这些均表明赵某的整个行为并没有谋取个人利益。

其次，赵某的行为没有“进行营利活动”。1、赵某作为公款的挪用人未进行谋利行为，赵某事先未与私营公司有过沟通，且是在某国有商业银行负责人的提议并由其担保的前提下进行的借款，整个过程赵某均未获取任何利益。2、私营公司也不属于使用公款进行营利活动。证据材料显示，该笔公款并非直接交付该私营公司，而是直接汇入私营公司在某县国有商业银行的账户，非经营谋利行为，依法不属于自身营利。依据《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动”。而本案中的偿还贷款行为并非用于上述用途，该笔借款行为也没有让该私营公司营利。笔者认为，营利活动还必须是存在一定风险的营利活动，挪用公款存入银行的，如没有《解释》中明确的几种行为，不应认定为进行营利活动。本案中，国有公司的借款以及国有商业银行给私营公司的贷款本质上都是国家资金，如私营公司偿还不了贷款，损失的也是国家资金，其借款行为本质上属于国有银行将国有资金从一个口袋掏到另一个口袋而已，事实上国有资金并未受到侵害或危险。

再次，赵某的行为没有让公款失控。该笔借款由国有商业银行负责人进行担保，作为银行负责人其对该企业的资金流向有高度确定性，这让赵某从主观上确定该笔资金没有失控的风险，此外在客观上该笔资金也是在使用十日后如约归还。

四、结论意见：

个人决定以单位（国有）名义借款给其他单位（私有）使用，没有谋取个人利益的前提下，且无其他挪用公款罪情形，依法不构成挪用公款罪。目前，司法实践中普遍认为：借用国有资金过程中，如能保证资金的安全性，未导致资金面临损失风险，不认为是侵犯了挪用公款罪的客体。本案中，辩护人在侦查以及审查起诉环节，通过证据结合事实与法律，提出无罪辩护观点被依法采纳，某县司法机关撤销案件，赵某不构成挪用公款罪。