从新冠肺炎瑞德西韦临床试验谈“Bolar例外”

文/王进

       2月5日，因中国科学院武汉病毒研究所（下称武汉病毒研究所）“抢注”专利，使得瑞德西韦药物首次进入了公众视野。众人纷纷从抢购双黄连的恐慌中转向对瑞德西韦冠以神圣的光环。

       瑞德西韦是何方神圣呢？该药物是美国吉利德公司（下称吉利德公司）为了应对西非爆发的埃博拉疫情研发的一种广谱抗病毒药物，虽在美国、中国及世界其他地区拥有专利，但目前尚未在全球任何国家或地区获得批准上市，临床使用的安全性或有效性也尚未得到证明。

        这里我们首先要肯定的是，武汉病毒研究所2020年1月21日通过PCT方式提交专利申请并不属于抢注行为。在《专利法》第二条中明确规定了发明包括对“方法”所提出的新的技术方案，只要符合新颖性、创造性、实用性就有获得专利权的可能性。而药品化合物常常存在未知使用领域，这就需要对其使用领域进行新的开发，其中最著名的例子就是“西地那非”，原研发目的是治疗心血管疾病，后来发现在治疗男性性功能勃起障碍起到了显著的作用，于是有了家喻户晓的“伟哥”。因此，武汉病毒研究所就瑞德西韦药品用于治疗新冠肺炎的二级专利申请，完全符合专利法对发明的定义，并不属于专利抢注行为。紧接着2月11日晚，博瑞医药发布公告称，为了响应国家抗击新型冠状病毒疫情的号召，其已成功仿制开发了瑞德西韦原料药合成工艺技术和制剂技术，并已批量生产出瑞德西韦原料药，将通过捐赠等方式供应给相关病人。

       今天要说的就是，瑞德西韦药物仍在专利权保护期的情形下，博瑞医药仿制瑞德西韦原料药提供给疫区病人是否侵犯吉利德公司专利权？

       首先，我们要知道吉利德公司拥有专利权的情形下他人将受到何种限制？

       根据《专利法》第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”也就是说，只要带有生产经营目的，即使从吉利德公司购买再使用的，也属于侵权行为。

        其次，我们要引入一个概念：“Bolar例外”。该概念源于美国Bolar v.Roche案，1983年Bolar公司从加拿大进口“盐酸氟西泮”原料，提前做安眠药仿制药制剂方式、稳定性研究，但此时Roche公司对该产品的专利权仍在有效期内，故Bolar公司被起诉侵犯专利权。该案经过二审，联邦巡回法院最终判定Bolar公司侵权。但同时法院意识到一个问题，药品上市许可的各项环节一一走完可能需要多年时间，如果在药品专利期届满后才允许仿制药公司进行相关试验，专利权人将变相获得超过专利保护期的排他权。药品法审批流程与专利法保护期间产生了冲突。

         最终美国国会于1984年修订《美国法典》第35编第271条第(e)款增加第(1)项：“在美国制造、使用或销售药品，需要依照联邦药品管理法的规定提交相关研发信息，仅仅为满足联邦法律对提交数据的规定而进行的相关行为，如在美国本土制造、使用、许诺销售或销售专利药品或将专利药品进口至美国本土不认为是专利侵权行为。”自此在美国药品专利在专利期内其它医药公司基于临床试验等以药品用于注册、审批的试验研究不再属于侵犯行为，这就是“Bolar例外”的由来。

         我国现行《专利法》也有类似“Bolar例外”条款的规定。2008年12月27日修改《专利法》，在第六十九条不构成侵权的行为中增加第五款“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。”

        最后，我们需要了解一个药品从研发到上市需要经过哪些环节？靶标的确定→模型的建立→先导化合物的发现→先导化合物的优化→临床前试验→研发中新药申请→临床研究（三期临床研究）→新药上市申请→批准上市→第四期临床研究（部分药品）。

        综上，我们分析一下博瑞医药公司现阶段生产的瑞德西韦是否侵权？

        由于瑞德西韦药物是已有成分，仅就其应用方式申请专利并对其研究，所以直接进入了临床研究环节。武汉病毒研究所2月6日选取761例患者，采用随机、双盲、安慰剂对照方法正式启动新冠肺炎瑞德西韦临床三期试验。该行为属于实施药品应用专利上市前的临床研究数据采集，而临床试验时所使用的瑞德西韦药物行为符合《专利法》中“为提供行政审批所需要的信息使用专利药品行为”，当然，在此不需要考虑专利最终是否会被授予及是否能通过行政审批。

         而通过博瑞医药公司对外公告可以看出，此次仿制开发瑞德西韦原料明确指向疫区的病患。同时，吉利德公司瑞德西韦药物并未在全球任何国家或地区获得批准上市，进行该药物临床试验的药品就无法通过正常渠道购买取得。因此，要么从吉利德公司购买，要么自行制造，而武汉病毒研究所并不具有实施制造的能力。我国专利法类似“Bolar例外”条款中并未明确说明制造、使用、进口专利药品的行为必须为同一主体，结合《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南（2017）>》第136条：为提供行政审批所需要的信息，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械，不视为侵犯专利权。

          因此，最终可以确定，瑞德西韦药物用于新冠肺炎在正式获批上市前，该药物并不能在市场上流通销售。临床试验也需经过严格报批方可进行。故博瑞医药生产的瑞德西韦药物本身在不具有经营性质前提下，又明确该药品专门为此次疫情临床数据采集所制造，是属于我国专利法第九十六条第五款规定情形，所以该行为并不侵犯吉利德公司专利权。