2022年度有价值案例分享（七）：投标保证金立法本意与串通投标的冲突处理

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案情简介

2020年4月3日，某县经投公司与城投公司联合在公共资源交易中心网站发布工程项目招标公告、招标文件。《招标公告》载明投标保证金为50万元，缴纳的截止时间为2020年4月30日开标前一小时。《招标文件》载明投标有效期为60天，中标人以外投标人的投标保证金将在中标公告后5日内退还。因异议、投诉或存在违法违规行为等情形，涉及有关投标人的投标保证金可暂不退还，待查证后按招标文件约定处理。其中《招标文件》第二章投标人须知第3.4.4.规定“有下列情形之一的，按照《黄山市公共资源交易项目保证金委托管理办法》规定由受托方本项目交易平台所在地交易中心作出不予退还投标保证金的处理决定，并上缴财政：……(3）存在提供虚假材料参加投标或串通投标等违法、违规行为被查实的。”

2020年4月29日，包括A、L等多家公司向某公共资源交易分中心缴纳投标保证金50万元，同时在《投标文件》中的《投标承诺书》上明确承诺“我公司对以上承诺及整个投标文件的真实性负责，如上述承诺事项不实，或在本次交易活动中发生违法违规行为，我公司愿意接受投标保证金不予退还，若中标取消中标资格,并接受公共资源交易监管部门给予公司不良记录等处理。”

2020年5月12日，中标结果公示。因A、L等公司未中标，某公共资源交易分中心于2020年5月14日按照招标文件规定，退还A、L等公司的50万元投标保证金。但在中标结果公示期间,多位投标人提出异议与投诉，公共交易中心发现异常，随即联合公安等就串通投标行为开展调查。2020年7月21日，某县经投公司与城投公司联合发布工程招标流标公告。后A、L等5家公司因存在相互串通行为，由该县城市管理行政执法局逐一予以行政处罚。虽然，各家公司对行政处罚表示不服，为了落实“六稳六保”，后在县发改委的协调下，对各家因串通投标行政处罚造成的严重失信行为予以修复，各家公司缴纳罚款后亦不再提起行政复议、行政诉讼。

但某县经投公司与城投公司认为，鉴于A、L等五家公司因串通投标遭受行政处罚，根据《招标文件》第二章投标人须知第3.4.4.（3）项规定，决定不予退还投标保证金，于是通知五家公司限定在接到通知后15日内从基本户退还50万元投标保证金。后其中两家经沟通主动退还30万元，A公司、L公司及另外一家公司未予退还。于是某县经投公司、城投公司诉至法院，请求判令3家公司各退还50万元投标保证金。

02

案件分析

安徽徽商律师事务所分别接受A、L公司委托，指派赵伶利律师、刘文晴实习律师代理。代理人充分了解案情后，通过查找资料，研究分析如下：

1、根据《中华人民共和国招标投标法》以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》可知，投标保证金的本质是为了避免投标人在投标有效期内随意撤销投标以及中标后无正当理由不与招标人签订合同，其目的是维护招标投标活动的正常进行，确保在招标人发出中标通知书后，投标人可以依约与招标人签订合同。所以投标保证金的担保范围应为投标人在投标有效期内不得随意撤销投标以及中标后无正当理由不得拒绝与招标人签订合同，而非担保在投标活动中是否存在串通投标的行为。

2、本案为保证金合同纠纷，实际要求A、L公司承担的应是保证责任，在《招标文件》中已经明确载明投标有效期为60天，根据《民法典》的规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长，现涉案保证金的保证期间已过，某县经投公司与城投公司已经无权向A、L公司主张承担保证责任；另外某公共资源交易分中心已经将投标保证金退还给A、L公司，其已经就相应权利作出处分，该处分行为造成的后果应当由某县经投公司与城投公司承担。

3、《招标文件》以及《黄山市公共资源交易项目保证金委托管理办法》中对保证金不予退还的程序有着明确的规定：由公共资源交易中心作出不予退还的决定，并上缴财政，因此某县经投公司与城投公司对所诉权益无论是处分权还是收益权，均没有直接的利害关系，没有法益，不具备提起诉讼的资格。

4、民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。A、L公司并未中标，案涉工程项目流标是因为第一候选人以及第二候选人不符合招标文件要求，同时也无证据可以证明案涉工程项目流标与A、L等五家公司存在关联，如果因为A、L等五家公司违反诚实信任原则而不返还投标保证金，某县经投公司与城投公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。

03

审理情况

一审情况：

在一审中，一审法院以A、L公司在投标文件中的承诺函等文件认定A、L公司愿意接受在存在违法违规情形下，投标保证金不予退还的违约惩罚约束，某县经投公司与城投公司便有权按照招标文件约定要求A、L公司退还投标保证金，在A、L公司串标行为未被发现时，项目交易平台某公共资源交易分中心按照《招标文件》约定在中标公告5日内退还投标保证金不视为某县经投公司与城投公司放弃追究A、L公司的责任，从而判决A、L公司各退还50万元投标保证。

二审情况：

在一审败诉的情况下，代理人据理分析，建议A、L公司上诉。针对一审认定不视为放弃追究投标人责任的认定，二审中代理人进一步补强证据，证明A、L公司涉嫌串通投标的立案是在2020年4月30日，即在开标当天，某县经投公司与城投公司作为招标人对此不可能不知晓，依据《黄山市公共资源交易项目保证金委托管理办法》的规定：“对于涉嫌违法违规行为的投标人，在调查处理期间保证金暂不退还，待调查处理结果明确后按照规定办理”的情形，结合包括A、L等几十家公司已经被立案调查的事实，某县经投公司与城投公司主张A、L等公司承担保证责任的事由已经明确，但某公共资源交易分中心却将A、L公司的投标保证金予以退还，直至保证期间届满，某县经投公司与城投公司以及某公共资源交易分中心均未向A、L公司主张承担保证责任，现在保证期间已经届满，某县经投公司与城投公司已经无权主张A、L公司承担保证责任。

黄山市中级人民法院在充分听取各方意见后，认为：首先，投标保证金其实质是为了避免投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为，其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行，确保一旦招标人发出中标通知书，则合同即告成立，中标的投标人必须接受并受约束，否则，投标人就要承担其投标保证金被没收的法律后果。现A、L公司未中标，案涉投标保证金理应返还且实际已返还；其次，案涉招标文件约定不予退还投标保证金的处理决定由某公共资源交易分中心作出，并上缴财政，故某县经投公司、城投公司主张A、L公司向其返还案涉投标保证金，无事实及法律依据。另，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则和诚信原则，合理确定各方的权利和义务，秉持诚实，恪守承诺。A、L公司在投标过程中弄虚作假，违反诚信原则，理应承担法律责任，现某县城市管理行政执法局已从行政管理方面给予其他处罚。在A、L公司未中标，且无证据证明其行为与案涉项目作流标处理存在关联性的情形下，如果因为A、L公司违反诚信原则的行为而不返还其投标保证金，某县城投公司、经投公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则。据此，撤销一审判决，改判驳回某县经投公司、城投公司的全部诉讼请求。

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案件价值

近年来，因串通投标导致的投标保证金纠纷也是日渐增多，裁判尺度不一，如安徽某建筑有限公司、某县自来水有限责任公司合同纠纷一案【（2021）皖0722民初1882号】，法院认为：投标人就该招投标活动提交了投标函，明确表示其“已详细阅读和确认全部招标文件及有关附件”，同时还签订了诚信承诺书，承诺“不与招标人……或其他投标人串通投标”，否则“自愿接受限制投标资格、……不予退还投标保证金等处罚或处理，”足见双方就串通投标情形下投标保证金不予退还达成了合意，且内容不违反法律规定，合法有效。据此，判决驳回了投标人请求退还投标保证金的诉讼请求。再如某招标有限责任公司、某能源股份有限公司等招标投标买卖合同纠纷一案【（2022）皖04民终855号】，二审法院认为：首先，投标保证金其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。涉案的投标公司在投标过程中,按照招标公司的要求,交纳了投标保证金。投标公司被招标公司认定为串标后，已被取消中标资格。投标公司已经完成其所交纳的投标保证金所担保的义务。其次，招标公司面向不特定的招标人发出的询价文件系要约邀请，投标公司亦未对有关保证金的事项作出明确承诺或声明，该询价文件对投标公司不发生合同效力，招标公司以投标公司违反询价文件为由扣留投标公司投标保证金缺乏法律和合同依据。第三，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定,投标保证金不予退还的情形有两种:一是投标截止后,投标人撤销投标文件的;二是中标人无正当理由不与招标人订立合同,在签订合同时向招标人提出附加条件,或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。而本案中招标公司提供的询价文件除法定不予退还投标保证金的两种情形外,增加了“投标人串通投标的,投标保证金不予退还”的内容。该内容明显加重了投标人的责任。招标公司如果认为招标公司在投标过程中串标或者弄虚作假,应当取消其中标资格,也可以请求有关机构从行政管理方面给予其他处罚，但无权不予返还投标保证金。

招标文件往往严格限定投标人遵从招标文件要求、扩大投标保证金的保证责任范围，投标人在囿于对招标文件需要完全响应的效力约束，无法排除诸如“弄虚作假、串通投标等”扩大投标保证金保证责任范围、加重投标人责任的要求。代理人倾向于对投标保证金的立法本意来定位其功能，在招投标、特别是公共资源交易中的招投标活动，严格遵从法律对于投标保证金立法本意十分必要。徽商律师在代理的案件中，正是紧扣法律对投标保证金的功能规定，在投标人承诺超出投标保证金法律功能后，最终在公平原则下，平衡了相应权益，避免因串通投标的行政处罚带来的民事权益不当减损。