《民法典》视角下的权利失效制度的适用空间 ——兼论《建设工程施工合同》中的逾期索赔失权条款

李列军

［摘要］权利失效制度起源于德国判例法，其法理基础系诚实信用原则和禁止权利滥用原则，虽暂未规定在我国民法体系中，但其仍是对我国现有“时效”制度的必要补充。不同于诉讼时效、除斥期间简单地以时间经过为基本要素，权利失效制度还需要综合考虑行为要素、信赖要素，适用于相对人有理由信赖权利人经过一段期间不行使其权利，其将来也不会再行使权利的情形中。而建设工程施工示范文本所规定的“逾期索赔失权”条款因其性质不明，存在争议，故以该条款为例，进行比较，有助于我们更好理解权利失效制度，更好推进制定法化。

［关键词］权利失效；构成要件；适用空间；逾期失权

我国现代立法多采大陆法系立法例，在现大陆法系立法中，对于权利行使的限制，多有诉讼时效、除斥期间、取得时效和权利失效制度，但我国民法体系中仅规定了诉讼时效和除斥期间制度，对在我国台湾地区已有广泛适用的取得时效制度和源于德国判例的权利失效制度并无规定。然因诉讼时效制度仅系对部分请求权的限制，除斥期间制度亦仅对形成权的行使加以约束，故我国民法体系中现有的时效制度对于庞杂的民事权利体系无法有效涵盖。而根据德国和我国台湾地区判例所确定的权利失效制度，在我国民法实践中已经多有出现，现有制度已经无法很好适应我国现行的司法实践。

一、权利失效制度的理论基础

权利失效制度，系德国司法裁判过程中为弥补消灭失效适用的局限性而依据民法诚实信用原则所形成的一项制度，谓失权（Verwirkung），规定权利人在一定的期间内未行使权利，而使相对人有理由信赖权利人不会再行使该权利，而权利人如再欲行使该权利，则其行为因违反诚实信用原则，概构成权利之滥用，故该权利之行使被予以禁止。

（一）权利失效制度的法理基础

民事权利依私法自治原则，系自由的，无限制的，但当权利行使影响他人时，则需受到必要的限制。民法有一基本原则为诚实信用原则，被称为民法的“帝王条款”，被采大陆法系立法例的各国民法所广泛采纳，其指民事主体在行使权利、履行义务时，要“讲诚信、守信用、重诺言”，正当行使权利和履行行为。其作为民法的上位原则，表现形式之一为权利主体应依善意之方式行使权利，不得滥用权利，加害他人，亦被称为禁止权利滥用。而权利失效制度正是发轫于诚实信用原则和禁止权利滥用原则。权利人在自由地行使权利的同时，应保持对既成的法律状态予以基本的尊重，这要求权利人在行使权利时要有基本的期间要求。一旦超过这个期间要求，会使得相对人对此产生基本信赖，进而对该信赖作出一定反应，此时会形成一种新的稳定的法律状态，原权利人与相对人应予以尊重。而在新的法律状态下，原权利人再欲行使该权利，系对已经“过期”的权利的滥用，已经违背了诚实信用原则，构成权利之滥用，即为王泽鉴先生所称的“将权利失效之理论，建立在诚实信用原则之上，实为正确”且“权利失效系禁止权利滥用之一种特殊形态”。

而除了基础的诚实信用原则和禁止权利滥用原则为，沉默原则和信赖原则也是权利失效制度的法律基础。德国民法学者鲁迪格·克劳泽提出“权利失效是传统日耳曼法中的沉默理论的复兴”，所谓沉默理论，即是指权利人明知或知道其权利的丧失系由于其在一定期间内的沉默，该沉默行为意味着其权利的放弃，故其事后又主张权利的，则构成“与先行为矛盾之行为”。而“禁止与先行为矛盾之行为”乃系信赖原则的主要体现，为保护相对人的信赖利益。

故此，从商品经济发展到市场经济，大陆法系部分国家逐步确立权利失效制度。市场经济快速发展的背景下，市场主体在追求自己利益最大化的情况下往往会忽视他人的利益，为弥补诉讼时效和除斥期间制度的缺憾，权利失效制度在判例中逐步形成。19世纪，德国的帝国商事法院曾作出一判决，“自助出卖之迟延，依其性质只得视为不诚实之迟延者，不得再为权利之行使”，概为权利失效制度的缘起，此后又被适用于解除权等形成权乃至一切请求权。经过长期的司法实践和学术探讨，权利失效制度最终被确定为一项基本制度，被德国、日本、比利时以及我国台湾地区等国家和地区的民法实践所确认并适用。

（二）权利失效制度与“时效”制度的比较

权利失效制度系为了维持新的稳定的法律状态，这与权利行使限制制度中的诉讼时效和除斥期间制度有很大相同，但也存在本质上的不同。诉讼时效制度，是指权利人在法定的期间内不行使权利即遇阻碍的制度，主要适用于请求权；除斥期间制度，是指法律对某种权利存续期间的规定，权利人超过除斥期间怠于行使该权利的，则该权利消灭，主要适用于形成权。通俗地说，诉讼时效和除斥期间制度均为惩罚“躺在权利上睡觉的人”。但其三者还是存在本质上的不同。从法律适用要素上看，权利失效制度的构成较之诉讼时效和除斥期间制度，除了基本的期间经过的时间要素外，还额外要求行为要素和信赖要素的相统一，简单的期间经过不能引起权利失效制度的适用。从法律的适用对象上看，诉讼时效适用于请求权领域，除斥期间适用于形成权领域，而权利失效则广泛适用于请求权、形成权和抗辩权的权利领域。从期间的法定性上看，诉讼时效和除斥期间通常为法定期间，而权利失效制度中的“时间要素”所要求的长期不行使权利所指的期间，通常没有法律的预先设定，即非为法定期间，而是由法官根据案件事实情形、社会道德情理、交易惯例等规则进行判断或法律所预订的。从立法目的角度出发，诉讼时效和除斥期间制度多为惩罚权利之不行使，而权利失效制度则惩罚权利之滥用。

在大陆法系的“时效”立法中，还存在一项颇具争议的制度——或有期间。或有期间，系指权利人能否获得特定类型请求权、形成权等权利的期间。与诉讼时效、除斥期间和权利失效制度相比，其最大的不同在于允许当事人自行约定。较之权利失效，或有期间的法律后果为当事人能否获得特定的请求权、形成权，而权利失效制度则是直接决定权利人既有权利的无法行使，可谓前者为“从无到有”，后者为“从有到无”。

此外，权利失效制度也能看作我国民事立法尚未规定的取得时效的“替代制度”。取得时效制度，在我国台湾地区的民法立法中，概指无权占有人在一定期间内以行使物权的方式“公然地、和平地、持续地”占有他人的物，待期间经过后，即取得占有物的所有权的制度。取得时效制度多被理解为得权人的制度，但从失权人的角度出发，期限经过即失去权利，故取得时效制度在某种意义上可以看作的权利失效制度的反面应用。而二者相比，因取得时效仅适用于物权领域，没有权利失效制度的适用范围广。

由此可见，时效问题是民法上的基础问题，系统繁杂，也颇具技术性。然我国民法基于现实经济环境和人文道德等因素的考量，仅对诉讼时效和除斥期间进行了规定。但随着市场经济发展的需求、民商事审判实践的需要，其他的时效立法也需要引起立法者的关注。

二、权利失效制度的要件分析及适用

由于我国民法学界对于权利失效制度并无统一且明确的定义，故部分学者认为的期间之经过即构成权利失效。但该种从广义的角度定义权利失效，没有考虑到权利失效制度的本质。

（一）权利失效制度在《民法典》中的“广义体现”

我国《民法典》第419条规定了抵押权的行使期间，第620、621条规定了标的物质量异议期间等，分析该类规定，仅系以期间的经过得为唯一要素，没有考虑到相对人的信赖利益。人民法院在适用《民法典》第419条规定时，也不需要对相对人是否因期间经过而产生“信任抵押权人不再行使权利”并“作出信赖投资”；在适用《民法典》第620、621条规定时，也不需要考虑出卖人是否会因为买受人在一定期间内未提出异议而作出信赖经济行为。如果将其规定看作为权利失效制度的狭义体现，会要求裁判者过多考量法条规定外的因素，增加司法负担。

而对于部分学者主张的《民法典》第462条规定的返还原物请求权的行使期限和第574条规定的债权人领取提存物的行使期间属于权利失效制度的规定，亦有争议。以《民法典》第462条规定为例，如认可其权利失效，则导致原物权人丧失了对物的权利，而因我国暂又没有规定取得时效的规定，将会导致其他人也无法通过占有而取得物的权利，致使该物的权属处于不定的状态，这不是民法所追求的法效果。

（二）权利失效制度的要件

以上可以看出，我国民法学界和司法实务中对于权利失效制度并无明确统一的认识，因此，确认其构成要件则显得尤为重要。根据德国、日本和我国台湾地区的普遍共识，权利失效规则的适用要件有四：其一，权利人在一段时间中未主张其权利，尽管他能够这样做；其二，义务人从权利人的行为中依客观判断认为，他不必再对权利人会行使权利加以考虑；其三，义务人事实上确实根据权利将不会被行使而调整了自己的行为；其四，嗣后，权利人再对权利提出主张的行为与诚实信用原则不符。因此，基本可以认为权利失效制度的基本构成要件有三点，即行为要素、时间要素和信赖要素。

1.行为要素

行为要素，又称情状要素，概指权利人在能够行使权利的情况下，在一段期间内却不行使权利（可称为先行为），而后又要求行使该权利的事实。该要素从通俗的角度可以理解为先沉默或者不作为，后又再行主张，即权利人有自相矛盾的行为。具体的看，在构成权利失效的场合，需要权利人基于某一基础法律事实而产生对相对人的某一民事权利，至于该权利系请求权、抗辩权还是形成权在所不问，但需为合法权利。而拥有了基础权利的权利人却“头枕权利而不用”，这种不作为的法律事实发生后，将会致使相对人产生一定的信赖利益（后文再述），并基于该信赖利益进行一定的信赖投资，自此便从前一基础法律状态演变为另一全新的法律状态。但原权利人确不遵守并保持该状态，又欲行使其权利，进而破坏了新的法律状态。

值得注意的是，权利失效和抛弃权利存在本质区别。抛弃系权利人以自己明确的意思表示而为之，不论是有相对人还是无相对人的场合，但权利失效不能被认为权利人意欲抛弃其权利的沉默或者不作为，由此也可以得出，在权利失效场合，对于权利人的主观认识则在所不问。

2.信赖要素

信赖要素，则是相对人在权利人作出了一定的先行为后，相对人信赖权利人不会再行使权利，并基于该种信赖，作出一定的行为，亦称“信赖投资”。区别于其他的时效立法，信赖要素是权利时效制度中的第一要素，也是本质要素。其要求善意相对人基于权利人的先行为的外观而产生信赖和期待，该种信赖是形成一个全新的稳定的法律状态的前提条件，是维持社会、经济稳定的一种前提。此外，该种信赖须有信赖利益。信赖并不等同于信赖利益，信赖利益仅在相对人相信存在信赖的前提下作出了一定的行为并改变了前一法律状态，由此产生的“利益”才是值得法律保护的。同时，该种信赖利益也需为法律保护的利益，此处涉及到民法的比例原则。而信赖要素的另一种要求则为权利人嗣后意欲行使权利的行为会严重侵害相对人的信赖利益，如不“失效”，会造成双方权利义务的严重失衡。

而信赖要素的判断，很大程度上取决于法官的能力和素质。在司法实践中，法官须判断相对人是否具有信赖，尤其值得注意的是，这种判断标准不能站在“上帝视角”，须从一般理性人的角度出发。

3.时间要素

时间要素，即指权利人的先行为须一定期间的经过。时间要素是民法“时效”制度的共同要素，不论是诉讼时效、除斥期间还是取得时效、或有期间，均离不开时间要素。但权利时效场合不同于其他几种制度，其期间规定不是法定的或者约定的，更多的场合是法官根据案件具体情形进行的综合判定，在不同的经济环境下，类似的失权期间也可能有很大差距。由此，也可以看出“时间因素并非相对人产生信赖的独立因素，只有与情状因素共同进行综合判断时才对权利失效有意义”。

综上，笔者认为，判断权利失效的场合需要基于上述行为、信赖和时间三要素共同讨论，缺一不可。

（三）权利失效制度的适用空间和效力

通说认为，权利失效制度应对请求权、形成权和抗辩权等民事权利领域均有适用。笔者认为，因民法“时效”立法的完备性，对于不同的民事权利的限制均有一定的“时效”制度与之对应，例如诉讼时效制度之于请求权领域，除斥期间制度之于形成权领域。但不得不指出的是，以上两种制度均存在适用上的缺憾。而基于基本构成要素出发，审慎认定权利失效制度的适用空间是合理的且必要的。

1.权利失效制度在权利体系中的适用

民事权利体系是庞杂的，从行使效果角度出发，其主要分为四大类：支配权、请求权、形成权和抗辩权。笔者认为，在既有的制度范围内，为保存法律规定的合理性和不冲突性，权利失效制度应且仅应适用于物权请求权、部分形成权领域和抗辩权领域。

（1）权利失效制度在物权请求权、形成权、抗辩权中的适用

对于权利失效制度在物权请求权领域的适用，首先要解决的问题是物权请求权的行使是否应当受到时间的限制。笔者认为，基于法秩序和社会经济秩序的稳定，其应当受到时间的限制。而由于我国民法对物权请求权行使的时间限制并无规定，故将权利失权制度适用到物权请求权领域是必要的。对于形成权，由于部分形成权有除斥期间制度的限制，例如撤销权等，故该部分还是由除斥期间进行约束。但形成权领域可细分为解除权、撤销权、抵消权、追认权、否定权等，故对于没有规定法定除斥期间、约定除斥期间的形成权，应得以适用权利失效制度，以弥补除斥期间制度的不足。对于抗辩权，其系由对抗请求权而产生，可分为同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，而因法律并未规定抗辩权的时间要求，故应由权利失效制度予以规定。

（2）权利失效制度不宜适用在债权请求权、具备人身属性的请求权领域

笔者之所以不赞同权利失效制度在债权请求权领域的适用，是因为我国以及世界各国对债权请求权适用诉讼时效制度都有了明确而具体、完备的规定，再行插入权利失效制度会造成法律体系的重复和错乱，影响法秩序的稳定。但抛开既成的法律规定的影响，权利失效制度适用于债权请求权领域并无问题。而具备人身属性的请求权，由于其性质具有人身专属性，因此也不得适用时间限制，此点也并无争议。

（3）权利失效制度不宜适用在支配权领域

所有权、人身权等支配权因其自身的权利属性，为不受时间限制的权利，当然不适用权利失效制度的约束。在权利存续期间内，权利人当然享有支配客体的权利，这种当然性是对世的、绝对的。此外由于公示制度的存在，如果适用权利失效制度，也会造成公示制度的名存实亡。

2.权利失效制度的效力分析

对于权利失效后的效力，即后果，主要有两种观点：权利本身消灭和产生抗辩权。所谓权利本身消灭即是指在满足权利失效的构成要素后，法律状态即已更新，不存在任何回复的必要性，原权利也得于消失，再无行使之可能。所谓产生抗辩权是指，权利本身不消失，而使相对人产生抗辩权，以阻却原权利的行使。但笔者认为，因权利失效制度可以广泛适用于请求权、形成权和抗辩权领域，一个统一的制度后果虽实现了法效力的简洁，但却没有考虑到制度的逻辑安排，因此，从制度的适用角度出发，不同类型的权利适用权利失效制度后也应有不同的制度后果。具体来看，权利失效制度适用于请求权时，如同诉讼时效制度的效力，使得相对人产生抗辩权；权利失效制度适用于形成权时，如同除斥期间制度的效力，使得原权利本体消灭；而权利失效制度适用于抗辩权时，因抗辩权的作用仅在于对抗请求权，不能出现“抗辩权本身不消灭，而使对方取得对抗辩权的抗辩权”这一逻辑错误循环，因此权利失效制度适用于抗辩权时，抗辩权消灭。

三、“逾期索赔失权”与权利失效制度的制度化构建

正是由于缺乏对权利失效制度的系统性认知和制度化确认，导致在学术和实务界，对何种规定属于权利失效制度是存在争议的。其中，颇具争议的一点即为建设工程施工合同中常常约定的“逾期索赔失权”条款。

（一）“逾期索赔失权”条款的识别和定性

所谓“逾期索赔失权”条款，以《建设工程合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19条为例，即是指“承包人应当在知道或者应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。”（发包人同此规定），简单地说，为发承包人应在索赔事件发生后的特定时间内向对方发出索赔通知，否则将丧失索赔工期或工程价款或追究其违约责任的权利。

对此规定，最高人民法院民事审判第一庭认为，索赔期限与权利失效制度的法律后果相似，即承包人在约定时间内未申请工期顺延，则丧失申请工期顺延的权利。因此，对于认为该约定属于权利失效制度，其主张“对于未在索赔期限内提出索赔就失去或放弃相关索赔权利的约定，只要不违背法律、行政法规的强制性规定，就是有效的”，只是存在争议的，为在具体适用不同的索赔期限，例如是示范文本规定的28天，还是合同双方特别的约定的某一期限。然该条款所约定的法律后果与权利失效制度的法律构成是相似或者相同的。在法律构成方面，他要求有权索赔的一方在合理期限内不主张其权利，而致使赔偿方对该行为产生了索赔方不再行使索赔权的信赖，并继续行为，即产生了“信赖投资”。而后索赔权人再主张权利，就违反了诚信原则，应予禁止。

而主张其不属于权利失效制度的学者主张，其关键点即在于“时间要素”。权利失效制度所要求的时间要素，为法律没有明确规定，当事人没有明确约定，须法官在个案中综合各种情况进行自由裁量，即权利失效期间不是一个预先确定的准确期限。此外，与基于诚实信用原则的权利失效制度不同的是“逾期索赔失权”是基于双方当事人的约定。

笔者认为，以上讨论均无所谓对错之分，前者是站在宏观的“逾期索赔失权”条款的基础之上，后者则是针对具体的条款。由此也可见，缺少制度化的法律规定，让抽象的制度也难以适用，且存在争议。否认“逾期索赔失权”条款为权利失效制度的具体适用，极其容易将其推入诉讼时效制度的怀抱，进而因为诉讼时效不允许当事人合意约定延长或缩短的规定，将该条款归于无效。这当然不是当事人约定该条条款的初衷。而肯定其为权利失效制度的具体适用，又容易因其往往会约定具体的期限，与权利失效制度的时间要素不相吻合，其制度的法律后果也无法有效适用。

（二）权利失效制度的制度化构建模式

因此，从简单的一个“逾期索赔失权”条款就可以看出，制度必须制度化才有其适用的可能性和完备性，否则再好的制度安排，都难以被具体的司法实践所采纳。

有观点认为，可以不另设置规定，依据诚实信用和权利滥用原则，进行司法裁判。笔者认为，该种制度安排，增加了法官司法裁判和制度适用的随意性，扩大了法官的自由裁量权，也极其不符合我国法律体系要求的有法可依的原则。此外，反思我国目前司法现状，即使有诚实信用原则，也鲜有法院会依据该原则而派生适用权利失效原则来处理社会中的不公正现象。也有学者认为，可以采用指导案例的方式在我国司法实务界确立该项制度。但笔者认为我国虽然有指导判例制度，但我国根本上是成文法国家，不采判例领导的作用，指导判例也仅起到指导之作用，不同的法官对其效力的认可性也不同。

因此，笔者比较赞同的方式为在《民法典》总则部分设置设立一般性规定，以统领其适用的权利领域。理由在于：

1.权利失效制度和诉讼时效制度、除斥期间制度都属于的“时效”立法，诉讼时效制度和除斥期间制度都在总则部分有规定，权利失效制度也应在总则部分进行规定，以起到位阶上一致的效果。

2.权利失效制度从其构成上分析，系具有一定的自由裁量的制度，它并非会对每种适用情况都预先做好了规定，因此如果在每种权利的权利失效情形都进行约定的话，不仅违背了制度设计的初衷，也会造成民法制度规定体系的冗繁琐碎和重复，毫无必要。

3.单独设置权利失效制度也会有效缓解我国民事立法因缺少取得时效制度而引起的司法矛盾。“大陆法系立法之通例是把消灭时效与取得时效作为对偶性制度一并加以规定的”，然我国没有规定取得时效制度，这会造成物之权利所属状态不明的尴尬情况，而反向适用权利失效制度就可以有效改变这一情形，也避免了另外设置取得时效的司法资源浪费。

综上，笔者赞同将权利失效制度以一般性原则规定的方式确定下来，其条文可以参考如下表述：权利人在一定期间内不行使权利或作出与行使权利相矛盾的行为，导致义务人有理由相信其不再行使权利，而后权利人再行使权利因有悖于诚实信用原则的，则权利人之权利消灭。

四、结语

我国在《民法典》中规定了诉讼时效和除斥期间制度，却没有规定因权利人长期不行使权利而嗣后反悔的违反诚实信用原则的权利失效制度，已经是一种缺憾和法律漏洞。特别当物权请求权、解除权等行使期限的性质存在争议、类似于“逾期索赔失权”条款的性质和适用存在争议之时，更加迫切地显示出填补该法律漏洞的必要性。在后《民法典》时代，权利失效制度是顺应时代的立法需求，在民商事司法实务领域有非常之大的适用空间，也能促进一个更加和谐安定的社会秩序和法律秩序。

参考文献

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